【关键词】非法吸收公众存款罪、一审、4405万

      【裁判结果】缓刑

      【被告人】G某

      【辩护律师】

       高正纲，安徽金亚太律师事务所刑辩分所副主任、刑事业务中心副主任

       鲁鑫宇，安徽金亚太律师事务所刑事业务中心税务犯罪辩护部副主任

      【办案经过及结果】

       2010年3月至2020年11月，某泰公司（小额贷款股份有限公司）涉嫌非法吸收2930名集资人存款；其中G某涉嫌揽储73人，非法吸收存款4405万余元，领取提成款46万余元。2021年9月10日，G某被公安机关以涉嫌非法吸收公众存款罪刑事立案，后被移送审查起诉。

       一、聚焦核心，争取有利情节

       审查起诉阶段，G某及其家属慕名找到金亚太律师高正纲、鲁鑫宇，请求律师介入辩护。高正纲、鲁鑫宇第一时间与检察官沟通，锁定多个对G某有利的情节。

       二、庭前沟通，争取缓刑建议

       根据王亚林刑事辩护团队“十六字辩护方针”，高正纲、鲁鑫宇研究卷宗，主动沟通，提出本案应该构成单位犯罪，且整体应适用旧刑法，拟指控G某非法吸收金额存疑，且G某具有从犯等情节。在和检察官充分沟通的基础上，拿到缓刑建议。

       三、充分准备，全程脱稿开庭

       本案在当地影响巨大，因投资人众多，情绪较大；在一审开庭阶段，法院调动数十名法警严阵以待，确保庭审顺利进行。高正纲、鲁鑫宇在开庭时全程脱稿辩护，既得到控辩审多方认可，也赢得现场旁听的投资人对辩护人表示尊重。

       四、一审宣判，终获缓刑判决

       激烈的开庭后，往往是漫长的等待，最终一审宣判，全案从个人犯罪改为单位犯罪，量刑适用旧刑法，认定G某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑2年，缓刑2年6个月。

       G某及其家属对结果非常满意。

 

      【律师寄语】

       高正纲：涉众型案件的辩护，需要抽丝剥茧，更需要直击核心

       鲁鑫宇：全面审查案件事实，仔细研习法律规定，为当事人争取到最大权益

 

      【裁判文书】

 

     【辩护词摘要】

全部退赃的最底层员工可适用缓刑

—G某涉嫌非吸一案辩护词

尊敬的审判长、合议庭：

       经详细阅卷，研读相关法律规定、学理解释和判例，辩护人认为，M县某泰公司作为政府批准成立的小额贷款公司，涉及本案的非法吸收公众存款的行为，不是其主要业务，本案系单位犯罪；因案发时间早于《刑法修正案11》，应适用旧刑法追诉；G某只是某泰公司最底层的员工；起诉书指控G某涉嫌的非吸数额有误，部分被害人的借款金额不应计入G某的犯罪数额；G某具有从犯、自首、全部退赃、认罪认罚等多项从轻、减轻情节，可对其适用缓刑。具体意见如下：

       一、本案应认定为单位犯罪

     《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定：第一条 刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。第二条 个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。第三条 盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（2001年1月21日，法〔2001〕8号）规定：1、关于单位犯罪问题 根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。

       本案符合法律规定的“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的”单位犯罪构成要件。

     （一）以单位名义实施犯罪

       所谓“以单位名义实施犯罪”，是指由单位的决策机构按照单位的决策程序来决定实施危害社会的行为。这可从两个方面来考察：主观上，单位犯罪体现了单位的意志，是指单位法定代表人、主要负责人、主管人员、直接责任人员和单位其他成员，在单位意志的支配下，以单位名义和为了单位利益，故意实施的危害社会的行为。客观上，要看实施者是否以单位的名义实施，是否执行单位意志而实施，是否执行单位职务而实施，是否为单位谋取非法利益。

       根据本案在案证据，投资人的所有资金均由某泰公司支配，股金证以某泰公司名义办理，加盖公司公章，由公司负责还本付息。在案证据表明某泰公司吸收资金的行为是公司的决策机构按照公司的决策程序来决定实施的行为，符合单位犯罪构成要件。

     （二）出借人全部资金归公司所有

       在案证据证明，出借人全部的资金转入某泰公司实际控制的账户，全部资金是归公司支配，符合单位犯罪构成要件。

     （三）某泰公司不是专门为进行违法犯罪活动而设立的公司，也不是设立以后专门从事违法犯罪活动

       在案证据表明，某泰公司的经营范围有发放小额贷款、票据贴现、信托代理、资产转让、保险代理、发放私募债券等，主要的业务有发放贷款和吸收资金，而涉嫌犯罪的只有借款业务，也就是说某泰公司不是专门为进行违法犯罪活动而设立的公司，也不是设立以后专门从事违法犯罪活动，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条和第三条规定，不能认定为自然人犯罪。

     （四）侦查机关认可本案系单位犯罪

       侦查卷1P87页，起诉意见书载明“犯罪嫌疑单位：M县某泰公司······”；这一点，公诉人当庭发表的公诉意见也认可某泰公司具有非法吸收公众存款的四个特征。

     （五）认定单位犯罪有利于集资参与人追赃挽损

       单位犯罪双罚制，同时对于追赃挽损可以执行单位名下的财产，法院判决本案构成单位犯罪，可以责令对某泰公司及各被告人的违法所得予以追缴，退赔集资参与人经济损失。鉴于本案某泰公司名下有大量待处置债权，为了更好的挽回投资人损失，认定单位犯罪更为适宜。

       综上，本案以单位名义实施犯罪，吸收资金归单位支配，单位还本付息，符合单位犯罪所有构成要件，如认定犯罪则应认定为单位犯罪。

       二、本案根据从旧兼从轻原则，适用旧刑法

      《最高人民法院司法观点集成（新编版）·刑事卷I》 （2017年9月版第29页观点编号5）：根据罪刑法定原则的要求，我国《刑法》规定的溯及力采用“从旧兼从轻”原则。“从旧兼从轻”用最简单的话理解就是“有利于被告人”的准则。“从旧兼从轻”原则具体适用表现在：首先，当遇到一个人的犯罪是在新《刑法》颁布以前，此时要考虑的是先适用旧《刑法》，即行为时的法律规定（从旧）。其次，如果是适用新的《刑法》更有利于被告人的话，如不认为是犯罪，或者是新《刑法》处罚较轻的话，则应该对被告人使用新《刑法》。如果是适用旧法更有利于被告人的话，如旧法不认为是犯罪或者是旧法规定的刑罚更轻时则对被告人适用旧法。最后，根据每个案件的具体情况，来决定是适用旧法还是新法。

       起诉书指控，某泰公司自2010年3月至2020年11月，在M县某泰公司经营期间，未经金融监管部门许可……本案直至2021年1月11日刑事立案（《刑法修正案11》施行时间为2021年3月1日）。如指控某泰公司涉嫌非法吸收公众存款，其时间跨度十余年，根据从旧兼从轻原则，应该适用《中华人民共和国刑法（2017修正）》第176条  非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

       对本案，应适用《中华人民共和国刑法（2017修正）》第176条第一款：“······数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”进行指控。

       三、G某只是某泰公司最底层的员工

     （一）G某是唯一一个被刑事追究的员工

       在某泰公司组织架构中，G某只是风险管理部的一个职员，风险部的业务是风险把控，对办理贷款的客户进行风险评估，如需要有物品、房屋等抵押，与吸储业务无关。不是公司股东，也不是部门负责人，层级最低，是本案唯一一个被刑事追究的员工。附图：

     （二）G某揽储人数、金额、提成数等排名较低

       G某涉嫌揽储人数、揽储资金、提成数，在12名被告人中排名倒数第二。附图：

       （三）G某工资较低，案发前已离开某泰公司

       G某2010年10月第一个月工资只有620元，第一年上班时工资仅有1200元，转正后1500元，每一年工资上涨200-300元。截止案发前，G某月工资仅3000余元。2019年底，G某已辞职离开某泰公司。

       综上，G某只是某泰公司最底层的一名职员。

       四、G某涉嫌的部分非法吸收公众存款数额应扣除

     《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”《安徽省高级人民法院关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定：“四、‘社会公众’的界定问题 非法集资的社会性特征是指集资对象为社会公众，即社会不特定对象。非法集资刑事案件中的‘亲友’，包括亲属和朋友。对亲属的认定，原则上限于夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。对于其他亲属，应在确定亲属关系的基础上，进一步查明相互间关系如何，日常交往是否密切，借款的目的等。因素进行综合判定。关于朋友，应作限制性理解，从认识方式、交往基础、持续时间以及借款目的等因素综合考虑。关于单位内部人员的认定，可参考‘朋友’的认定规则。对于集资对象既有亲友、单位职工等内部人员，又有其他社会人员的情形，如果均为非法集资行为指向的对象，均应纳入社会公众的范围；最初未向社会公开宣传，仅向亲友、单位内部职工集资的，不计入非法集资范围。”

       由此可知，最初未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。本案以下34位投资人存在这种情形，其投资金额合计28047626.67元，应从涉案金额中予以扣减，具体如下：

       （一）G某亲戚：

     （二）G某朋友：

       结合审计报告、G某揽储表，可以得出SX某等人是G某的亲戚，YT某等人是G某的朋友，且部分投资人没有做询问笔录，其投资款项无法核实，其投资款不应计入涉案金额。综上，以上34人，共应该扣除28047626.67元。

       五、G某具有多项从轻、减轻情节

       1.G某系从犯

     《刑法》第5条 刑罚的轻重，应当与犯罪分子罪行和承担的刑事责任相适应。第27条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

     G某受公司指派，领取固定工资，对公司业务、人员架构、工作内容、岗位职责等重要事项无决定权限，在涉案的吸收资金过程中，仅是作为员工履行职权的行为。同时，行为人的行为与其收益应当是成正比的，在涉及财产类的犯罪中，其收益可以直观表现出其参与案件的程度、其主观恶性。G某本身也是拿正常工资，其主观没有非法吸收公众存款的目的。将其认定为主犯超越了其自身客观行为所造成的实际风险和危害结果。

       即使指控G某，G某仅是某泰公司员工，可认定为从犯。

       2.G某系自首

       根据《刑事审判参考》指导案例第354：王春明盗窃案（2005年第4集（总第45集））

       裁判摘要：被公安机关口头或电话传唤到案，应认定为“自动投案”，如实供述自己的罪行的，应认定为自首。

       裁判理由：根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条第（1）项的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。犯罪嫌疑人经公安机关口头传唤到案的情况，符合上述《解释》的规定，应视为自动投案。

       首先，传唤不属于强制措施。被传唤后归案符合《解释》第1条第（1）项规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。传唤和拘传不同，传唤是使用传票通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为，它强调被传唤人到案的自觉性，且传唤不得使用械具。而拘传则是强制犯罪嫌疑人依法到案接受讯问的一种强制措施。通常情况下，拘传适用于经过依法传唤，无正当理由拒不到案的犯罪嫌疑人。可见，传唤与拘传有着本质的不同，法律并未将传唤包括在强制措施之内。

       其次，经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。《解释》中尚有“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”以及“通知犯罪嫌疑人的亲友，将犯罪嫌疑人送去投案的”视为自动投案的规定，而仅仅受到传唤便直接归案的，反而不视为自动投案，于法于理都不通，也不符合立法本意。

       综上，犯罪嫌疑人被公安机关口头或电话传唤后直接到案，并如实供述自己的罪行的，应当认定为自首。

       本案，证据卷1P123到案经过载明，2021年9月9日，M县公安局经侦大队侦查员X某、XQ某拨打G某的电话，通知其到M县公安局执法办案中心配合调查。G某于次日主动到M县公安局执法办案中心配合调查。鉴于G某电话传唤到案，且能够如实供述，系自首。

       3.G某无任何违法犯罪前科劣迹

       证据卷1P134，违法犯罪经历查询情况载明，未查询到

       G某违法犯罪前科记录。本案之前，G某没有任何违法犯罪前科劣迹，本次涉嫌犯罪非暴力型犯罪，且无再犯可能。

       4.G某认罪认罚

     《刑诉法》第15条 犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。本案中，早在侦查阶段，G某就自愿认罪认罚，可依法从宽处罚。

       5.G某全部退赃

       根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》第六条  非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。 

       非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。

       对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚的，应当依法将案件移送有关行政机关。

       2021年9月12日，G某将涉案的提成469940元全部退缴至M县非税收管理服务中心。也就是说，G某在本案移送审查起诉之前，已全部退赃。按照最新司法解释，即便不对其免于刑事处罚，也可以对其从轻、减轻处罚。

       6.对比某信公司魏某、黄某等员工，可对G某适用缓刑

       某信公司刑事判决书（证据卷1P244）载明：十一、被告人魏某非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币4万元。十二、被告人黄某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币6万元。

       某信公司非吸一案与本案有诸多相似之处，其中对于全部退赃或部分退赃的员工全部建议适用缓刑。

       最后，G某想不到，他会因为人生的第一份工作，而让自己坐到被告人席上；G某想不到，他会因为对某泰公司的信任，而让自己及家人近1000万的积蓄血本无归。辩护人相信审判长、合议庭，一定会坚持证据裁判，查清案件事实，对G某判处缓刑，让其早日回归正常生活；对本案认定单位犯罪，让广大投资人最大程度挽回损失。

此致

M县人民法院

 

 

 

辩护人：高正纲

  安徽金亚太（长丰）律师事务所律师

二0二三年二月二十二日

 

 

 

撰稿|  高正纲、鲁鑫宇

编辑|  代娜娜

审核|  陶鸿、张世金