在办理诈骗案件过程中，话术营销手段往往被公诉机关认定为诈骗罪的行为模式之一，有观点认为，话术作为常见的市场营销手段，并不构成对交易对象的欺骗，不应认定为诈骗行为。也有观点认为，话术是促使交易对象产生认识错误并处分财产的关键原因，应当纳入诈骗罪的构成要件要素之一加以考虑。本文认为，应当在对话术进行分门别类的基础上对话术的刑法定性做出判断，而不应一刀切。
一、话术的分类
1、虚构身份。主要是指虚构具有权威身份或资质，或者给交易对象赋予某种正面或负面标签。
2、虚构交易动机。主要是指利用交易对象的同情心、虚荣心、奉献精神等情绪，编造某一交易是为了慈善目的、提升社会地位或生活水平、造福社会等。
3、虚构对标的的评价要素。主要是指虚构标的具有某种主观上的性质，如美丽、帅气、高端、特别、稀有等。
4、虚构标的的性质和种类。主要是指谎称标的是甲，但实际上是乙，或谎称标的具有某种客观功能。
二、诈骗罪的本质
1、诈骗罪的认定必须考虑欺骗行为与处分财产之间有没有直接关系。
诈骗罪是侵犯财产罪，同时也是必须通过人与人之间的交往互动才能实施的犯罪。这个过程中必然要涉及被害人的主观认知、主观意愿。因此，骗罪不仅要求存在“虚构事实、隐瞒真相”，还要求存在“被害人陷入认识错误并处分财产”。例如，某女业务员甲向男客户乙谎称自己是某机构医生，其售卖的药物可以治疗乙所患的疾病，乙实际上并不在乎甲是否为医生，而是出于追求甲的目的购买了该药物。这种情况下，甲虽然做出了欺骗行为，乙也最终处分了自己的财产，但由于甲的欺骗与乙最终处分财产之间没有直接关系，所以甲的行为不构成诈骗罪。
2、诈骗罪的认定必须考虑典型的交易对象的认知水平。即便是欺骗行为与最终处分财产之间有直接关系，但如果所虚构的事实、隐瞒的真相在典型的交易对象的认知水平下，并不足以让其产生认识错误，此时如果特定的被害人的认知水平低于典型的交易对象，那么即时其真的陷入了认识错误，也不属于诈骗罪。例如，某业务员丙向客户丁售卖500克价值500元的“黄金”，这种骗术在一般人看来是非常粗糙、低级的，绝不会导致典型的投资者受骗，在这种情况下丙不构成诈骗罪。
3、诈骗罪的虚构事实，并不是指宽泛的所有事实，而是指对于构成要件有意义的事实。例如，在售卖书籍的过程中，卖家虚构了该书籍纸张的产地为江苏，而实际上是浙江，买家以此为由报案称卖家涉嫌诈骗（事实上买家在购买时并未对纸张产地提出特殊要求），此时由于书籍纸张产地对于书籍交易来说并不是有意义的事实，即便对之有所虚构，也至多构成民事上的虚假宣传，而不构成诈骗罪。
4、诈骗罪的虚构的必须是事实要素，而不是主观评价。只有事实要素才有真假之分，而对于诸如美丑、贫富、好坏等依赖主观评价的要素，由于无真假之分，不存在所谓虚构的说法。
三、话术营销的刑法定性
1、对于虚构标的的性质和种类的行为，由于涉及到交易的核心要素，对于典型交易对象而言，也是难以认识到事实的，故而此种话术属于诈骗行为。
2、对于虚构身份的行为，要区分看待，如果该身份是关系到交易金额的主要部分的，那么属于诈骗，例如，对于名家画作、名贵茶叶交易而言，如果虚构画家、产地等身份，显然是诈骗，而对于身份只是引流手段，最终交易更关注标的本身价值的交易，如小吃售卖、农副产品交易等，即便是虚构了属于某地小吃、某地大米等，也只是属于虚假宣传，而不属于诈骗罪。
3、对于虚构交易动机的行为，例如搞假慈善活动、假乞丐乞讨、或者假头衔售卖等。由于被害人对于交付财物本身的金额、交付给谁等都是清楚明白的，也是自愿的，只是由于达不到自己的动机、目的，这种情况不属于诈骗罪，但可能构成欺诈。
4、对于虚构标的物的评价要素的行为。例如利用虚假高富帅、白富美身份骗婚、骗财。由于贫富、美丑属于主观评价范畴，没有一个客观的标准，因此很难说是在虚构，也就自然不成立诈骗罪。
撰稿| 陈冲
编辑| 代娜娜
审核| 陶鸿 徐达妃
