一、是否属于恶势力犯罪集团

       恶势力，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织[]。就违法犯罪意图而言，在司法实践中往往较为抽象和复杂，不易准确判断和把握，这就需要根据被告人的客观行为进行认定，特别是违法犯罪活动的动机、起因、手段等情节来认定。恶势力在违法犯罪中往往带有“形成非法影响、谋求强势地位”的意图，其表征于外必然带有“为非作恶，欺压百姓”的核心特征[]。另根据《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》和《关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》[ ] 相关之规定，可知单纯通过线上的方式实施违法犯罪活动，且不具有“为非作恶、欺压百姓”特征的，一般也不应作为恶势力犯罪集团处理。因此，“为非作恶，欺压百姓”这一特征便成为了区分恶势力和普通犯罪团伙的关键性标志，可从行为方式、公开程度和危害结果三个角度进行分析。

     （一）行为方式是否符合“软暴力”标准。“软暴力”是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段[]。对照来看：其一催收的目的是通过讨要债务获取委托方支付的服务费，并不存在谋取不法利益的情况，更不存在想要造成非法影响的目的，债务人只要还钱即不再进行催收，并不需要形成非法影响，进而再次侵害债务人的其他合法利益；其次，通过电话、短信、微信、抖音等线上方式进行的催收，不具有与犯罪对象的直接接触性和随时可付诸实施暴力的可能性，对债务人的身体强制要弱于跟踪贴靠、堵门阻工、上门喷漆等线下软暴力行为，可能会对债务人产生一定的心理负担，但不足以形成心理强制式的恐惧和恐慌，更遑论影响、限制人身自由、危及人身财产安全；再退一步讲，债务人即便产生了心理强制，其原因也是包含对欠钱不还法律后果的惧怕，并不完全是由催收行为造成的，常规催收行为只是将实现债权的正常途径和欠钱不还的后果进行了强调。

     （二）案涉行为是否具有公开性。恶势力实施违法犯罪活动一般都会不同程度的带有形成非法影响、谋求强势地位的意图，而且客观上要求在一定区域或者行业内，造成较为恶劣的社会影响，因此，其实施违法犯罪活动必然具有一定的公开性。而线上催收行为多是通过电话、短信、微信等点对点的方式，针对未如期还款的债务人进行，隐蔽、单一，不具有公开性，即便催收行为波及到与债务人关联的第三人，其目的也是为了让第三人催促债务人还款，知晓范围十分有限，达不到相应的公开程度。

      （三）危害后果是否具有多重性。恶势力意图“形成非法影响、谋求强势地位”，其违法犯罪活动带来的危害往往具有复合性，在侵犯公民人身、财产权利的同时，还会破坏市场经济秩序或者社会管理秩序。线上催收行为的危害性仅体现在一定程度上可能干扰了债务人的工作和生活，但仅仅是针对个体产生的影响，形成单一的危害后果。换句话讲，催收人员合法合规督促逾期债务人还款是维护社会秩序和诚信观念的体现，即使因催收方法不当也只是侵害了个体债务人的合法权益，并没有破坏市场经济秩序或者社会管理秩序。

       二、 案涉线上催收行为是否构成寻衅滋事罪

     （一）法律规定层面。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第1款之规定，列举了实施寻衅滋事的三种心理状态（寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横）和客观表现形式（无事生非）。线上催收案件中，一方面债权人委托第三人向债务人讨债，是存在一定债权债务法律关系的，绝不可能定义为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等主观动机，另一方面讨债行为是因债务人未按时履行还款义务所导致，并不存在无事生非的情况。《解释》第一条第3款亦对此种催收行为作出了明确的规定，因债务纠纷引起的殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为，一般不认定为寻衅滋事。在不存在但书所述的情况之下，如果将此类催收行为定性为“寻衅滋事”，有违司法解释的本意。

     （二）法益侵害角度。认定犯罪的前提是行为符合相关犯罪的构成要件，但对构成要件的理解与适用要以保护法益为指导。寻衅滋事罪的保护法益是公共秩序。催收行为是针对特定的债务人在特定的时间段点对点实施的，不具有公开属性，不可能扰乱公共秩序和破坏社会秩序。

     （三）刑法体系逻辑。刑法修正案十一规定了催收非法债务罪，对于使用暴力、胁迫的方法催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑。刑法条文已经对暴力催收行为进行明确的界定。即便认为是非法债务，以催收非法债务罪定罪量刑，最高刑期为三年，更遑论合法债务。如果催收合法债务面临的是比催收非法债务更高的刑事责罚，那么会产生错误的社会导向，丧失刑法社会教育引导纠正的基本职能。

       三、证据辩护要点

     （一）程序性文书问题。《受案登记表》、《立案决定书》、《传唤证》、《拘留证》的开具和签署时间。线上催收类案件的催收行为一般波及范围大，受害人分布广且互不知晓，受害人报案后侦查机关获取的证据单一有限，在未对公司实施侦查调取相关数据之前，很难找寻受害人及证人固定相关证据，根据已掌握的单方陈述、单一证据及事实，很难达到立案的标准，尤其是扰乱公共秩序的寻衅滋事罪。而对公司开展初查后再立案可能会导致串供、证据毁失、人员遣逃等风险。此类案件中，辩护人更要注重报案材料与受案、立案、传唤、拘留的时间是否依照程序合乎逻辑。

     （二）管辖是否合法。目前，跨省、跨市、跨区打击催收公司的情况不在少数，及时提出管辖异议，防止出现因各地为了打击战果而无视管辖、异地传唤违法等程序性问题。如有指定管辖，注意审查指定管辖是否符合条件(管辖不明或有争议)。 

     （三）定性是否准确。催收非法债务罪的设立，不仅限缩了寻衅滋事罪的成立范围，而且直接否认了《办理黑恶势力案件意见》的相关规定。承办的两起案件中均缺少债权人提供的关于债务性质的证明材料，小额贷款公司的债权形式各异，但往往都会超过银行利率，甚至达到不受法律保护的程度，是否为高利放贷需要综合来判定。辩护人可以通过：1、申请司法机关进一步调取查证，明确债务性质；2、查询债权公司是否得到国家金融监管部门的批准；3、通过裁判文书网梳理其借贷纠纷及法院对债权的定性。综合评判考量，有针对性的开展辩护工作。

     （四）内控合规业务及开展落实情况。营业执照是否包含贷款催收业务；从业人员是否进行了催收业务知识及合规操作培训；是否签署了合规展业类承诺、信息保密协议（不得非法泄露个人信息，不得采用非法手段或通过非法途径获取个人信息）；是否定期开展催收业务知识及合规操作培训；催收的话术和短信的模版是否合法合规；是否规定不得频繁致电骚扰债务人及其他人员;是否明令禁止不得采用恐吓、威胁、辱骂以及违反公序良俗的语言或行为胁迫债务人及相关当事人;催收的时间是否有限制；是否表明了身份并提前告知债务人可能采取的债务催收方式；是否规定何种情况下可以联系紧急联系人；是否规定不得使用其他渠道或方式收取债务人及相关当事人的还款；是否对催收活动进行完整保存记录备案；是否具有系统完备的投诉渠道、反馈处理机制;对于违规投诉行为的处罚措施及落实等。以上相关证据材料均是证明催收行为是否合规合法的关键所在，如果能够形成完整的合规运营证据链条，会有意想不到的收获。 

     （五）时间对应问题。1、初始业务开展时间与证言催收开始时间是否吻合。网贷债务人可能存在多笔被催收的债务或者因同一笔债务前后遭受多家外委公司的催收。笔者承办的两起案件中，根据案卷证据，被催收人员的信息分配至催收公司的时间与被催收人员陈述的时间进行比对，发现所差极大，例：A是2019年5月份其信息才首次由委托方分配至该催收公司，而A的陈述是2018年开始就经常被催收，可证明A不是被涉案一家催收公司进行催收。2、公司成立时间与被催收人员陈述的催收时间是否吻合，例：B公司是2018年成立的，而证言从2017年就遭受了催收。3、催收周期、案件留底的时间与证言中称被催收的时间是否吻合，例C公司针对债务人的催收周期是一个月，即使留案也最多只有三个月时间，而卷宗中有些证言称其遭受了长达两年的连续催收。

       (六)证人证言的真实性。证人证言与被害人陈述的审查没有本质上的区别，本文的证人证言也包含被害人陈述。证人只能就亲身感知的案件事实作证，证人感受的事实与主观判断没有明确界限，证言或多或少可能带有一些意见和观点。但此类案件中控方往往会提供大量的意见证据来证明被告人行为的恶性，证人是催收行为的直接关联人员，也是被催收的对象，对催收行为多少带有主观偏见，加之证人欠款逾期存在一定心理压力，一旦通知还款难免产生抵触情绪，极可能对催收行为进行不客观不公正的评价，接到两三个电话就可能评价为滋扰，被称之为“老赖”就是辱骂，对方说话口气强硬些就认为是威胁。对证人证言真实性的评价，要依据其所提供的客观证据来佐证，证人的猜测性、评论性、推断性的证言，要坚决予以排除。

     （七）行为对象是否明确。控方对于证人所述的滋扰、辱骂、威胁的行为实施人是否具有明确的指向性，即是在案的哪一名被告人所为。在实践中，发现控方并不能将所有受害人遭受的“软暴力”催收行为一一归位于在案的每一名被告人，而是一种概率指控，即证人在某时间段因A公司的债权被催收了，这个“软暴力”催收行为就归于A公司委托的第三方催收公司，这是十分不严谨的，也经不起推敲，首先A公司可能委托多家催收公司进行催收，其次即便是A公司的员工实施的，也必须要查明是谁具体实施的，这对于指控犯罪和树立法律权威都有十分重要的作用，不能囫囵吞枣式的把这种行为笼统的归结于该第三方催收公司所为，进而对整个公司的员工进行打击处理。

     （八）电子数据的质证。电子数据往往包括通话录音、人员分配信息、投诉信息、员工信息、服务费结算信息及嫌疑人电脑和手机的勘验信息。面对如此海量的信息，控方往往是把海量的电子数据直接打包，并不会将能够证明构成犯罪的证据逐一区分出示。根据《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》之规定，公诉人将电子数据堆叠，概括阐明为了指控被告人有罪，如此举证对被告人及家属、对辩护人、对合议庭具有隐蔽和欺骗性。

     （九）对“滋扰”第三人的抗辩。控方认为案涉行为构成寻衅滋事罪的一个重要方面就是对第三人进行了 “滋扰”。其一要明确案卷中证据是否能够证明第三人所遭受“滋扰”达到软暴力的程度；其二第三人的信息来源，是催收人员自行发掘的，还是在借贷之时借款人同意进行登记的；其三根据借款协议明确在什么情况下可以联系第三人还款，亦或登记的第三人与债权债务有何关联性。债务人在借款时登记了第三人信息，就是为了保证债务的按时履行，债务人逾期未偿还欠款，催收人员通知第三人催促债务人还款是合乎法律和情理的。

     （十）以职位论罪责。对于团伙性案件，往往仅以职位的大小和获利的多少来确定层级，进而划分量刑梯次。但针对于此类案件中的管理者，亦要充分考虑知晓参与程度、商业模式和管理责任，以达到罪责刑相适应的目的。在案的证据是否能够证实：公司管理者知晓公司内部“软暴力”催收行为的存在，对于一些“软暴力”行为进行了指示、安排、授意或者纵容，公司开展的合规业务流于形式等，都是决定管理者罪责大小的关键所在。再从商业逻辑的角度考虑，能够承揽到前端的业务才是公司运营的关键所在，前端业务承揽人理应获得更为有利的分成，而非一定是在此类犯罪中起到了主要作用获得高额的利润。

[1]中华人民共和国最高人民检察院官网

[2]数据来源企查查

[3]《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》

[4]《〈关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见〉的理解与适用》

[5]《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第五条规定：单纯为牟取不法经济利益而实施的“黄、赌、毒、盗、抢、骗”等违法犯罪活动，不具有为非作恶、欺压百姓特征的，或者因本人及近亲属的婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷、劳动纠纷、合法债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动，不应作为恶势力案件处理。《关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》 “……单纯通过线上方式实施的违法犯罪活动，且不具有为非作恶、欺压残害群众特征的，一般不应作为黑社会性质组织行为特征的认定依据”

[6]《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》

[7] “行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’。”

[8] “行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为‘寻衅滋事’，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。”

[9]张明楷《泛滥的考核指标，导致公检法打击犯罪时以自身利益为导向，反而助长了犯罪》

[10]《公安机关办理刑事案件程序规定》第二十二条 “对管辖不明确或者有争议的刑事案件，可以由有关公安机关协商。协商不成的，由共同的上级公安机关指定管辖。” 《刑事诉讼法》第二十七条“上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。”

[11]张明楷：《刑法修正案（十一）》对口袋罪的限缩及其意义

[12]《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”

[13]《互联网金融逾期债务催收自律公约》、《互联网金融个人网络消费信贷贷后催收风控指引（征求意见稿）》

[14]徐昕肖之娥《证据辩护》

[15] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》

[16]第14条（一）公诉人举证，一般应当全面出示证据；出示、宣读、播放每一份（组）证据时，一般应当出示证据的全部内容。（三）出示、宣读、播放每一份（组）证据前，公诉人一般应当先就证据证明方向，证据的种类、名称、收集主体和时间以及所要证明的内容向法庭作概括说明。

撰稿|  梁权权

编辑|  代娜娜

审核|  陶鸿、黄新伟