刑辩如登山
2021年1月1日8:30张世金登顶那玛峰（海拔5588米）
安溪，取溪水安流之意，古称清溪，位于福建省东南部，以铁观音闻名海内外。清朝政治家、理学家，一代名相李光地就出生在这里，康熙评价他“谨慎清勤，始终一节，学问渊博”，雍正赞扬他“卓然一代之完人”。也许是从事法律工作的缘故，了解到我的当事人在当地长期从事基层治理工作，对当地经济社会的发展、社会稳定具有重大贡献，有目共睹，深受党委、政府的肯定，如今却因涉嫌职务犯罪而身陷囹圄。
本案于2023年4月21日召开庭前会议、2023年9月25日第一次开庭审理、2023年11月20日第二次开庭审理，部分庭审实录系庭后根据回忆整理，如有错误，请以庭审录像为准。
一、临危受命，跨省会见
2022年12月份，新冠疫情全面放开，大家都遭遇一场劫难，本律师也因感染而在家休养，经过七天的痛苦折磨，终于挺过来了，康愈不久，突然接到一位律师同行的电话，其称“一个朋友因涉嫌受贿罪、贪污罪被监察机关留置调查5个多月，近期将移送检察院审查起诉，请求帮忙辩护。”基于信任，临危受命，义不容辞，在委托人尚未见面的情况下，办好了相关手续，前往外省看守所会见。因疫情刚刚放开不久，看守所执行的政策还是视频会见，仍然需要预约。当时预约到最早的时间为2023年1月20日，系除夕的前一天。考虑到该时间临近年关，较为仓促，为了保障首次会见的充分性，决定提前会见，计划于2023年1月10日上午到当地检察院阅卷，下午前往看守所沟通会见。到了看守所后，拨通预约电话，表明此时已到看守所，因预约的会见时间临近春节放假，非常靠后，外省律师来会见一次十分不容易，而且从目前会见窗口看，本律师是第一个来会见的，尚未见到其他律师，希望能够依法保障会见权，及时安排会见。值班民警请示看守所领导后，表示可以安排会见。于是我戴上N95口罩，出示48小时核酸检测报告，来到了视频会见窗口，终于见到了我的当事人，这也是当事人自留置以来第一次见到外界人，显得格外亲切，双方就案情、事实、证据、法律、政策等方面进行了沟通交流。
第一次会见后，正在阅卷、撰写本案辩护意见时，接到检察官电话，询问律师的辩护意见以及希望律师就认罪认罚提出量刑建议，我简明扼要地表达了四点意见，一是其中两笔事实的定性应为借款，并非受贿；二是不在当事人任职区域内的所谓谋利事项，因不具有职务便利而依法不构成受贿罪；三是除了借款型受贿外，本案还有干股型受贿，因获取的所谓股权既未发生实际转移，也未分红，无法通过所谓的干股获取利益，依法不构成受贿罪；四是提出量刑建议不是律师的职责，而是检察官的职责，律师可以就检察官提出的量刑建议提出协商意见，因检察官始终不提出量刑建议，导致当事人认罪认罚的机会被剥夺。过了几天，在没有延长审查期限和退回补充调查的情况下，检察官将案件直接移送起诉至法院。
二、庭审时间冲突，申请调整开庭日期
安徽省六安生猪屠宰领域涉黑大案庭审至20天，正处于举证、质证的关键阶段，作为辩护人，鏖战正酣，突然接到法院电话，称“某某受贿、贪污案，近日将要开庭，请做好准备。”而该受贿、贪污案涉及的两笔重要受贿事实为借款型受贿，先谈谈本案的辩护过程以及相关的程序性故事，然后再阐述借款型受贿的司法认定问题。
值得注意的是，近期有很多刑辩律师遇到开庭日期冲突问题，直接表现为一家法院提前向律师送达了书面的开庭通知，而另一家又口头或者书面通知在同一天或者同一时间段内开庭，在涉黑案件、涉众型案件表现得尤为明显。有些法院的做法是“分案审理”，将庭审时间冲突的律师辩护的被告人分出去单独审理，先审理不存在庭审时间冲突的其他律师辩护的被告人，在辩护人开庭时间允许的情况下再审理分离出去的被告人案件。虽然《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第二百二十条规定了“分案审理”，但是需要满足前置条件，一是共同犯罪或者关联犯罪案件；二是被告人人数众多、案情复杂；三是有利于保障庭审质量和效率；四是不得影响当事人质证权等诉讼权利的行使；五是做出“分案审理”决定的主体是法院，而不是法官个人。由此可见，开庭日期冲突不是分案审理的法定理由，而且如此分案审理，会产生一系列问题。例如，公诉人重复举证，浪费司法资源；发问、对质等权利无法得到保障，不利于查明案件事实；严重侵害被告人的诉讼权利和辩护人的执业权利，阻碍律师依法履行辩护职责。作为职业辩护人，需要提高警惕，防止法官以保障庭审效率为名对开庭时间冲突的案件进行无法定理由的分案审理。
鉴于此，向该法院提交了书面意见，代理的涉黑案件（31名被告人、18个罪名、700余卷）目前正在安徽省舒城县法院开庭审理，依据法律规定和当事人委托，本人作为辩护人，正在参加庭审，法庭采取周一至周六开庭、周日休息的方式安排庭审进度，期间人民陪审员因劳累过度，住院休养，法庭决定休庭，并于2023年3月2日恢复审理，根据目前法庭的安排和庭审进度，预计还需要20余天，才有可能庭审结束，具体以实际庭审时间为准。关于某某受贿、贪污案，检察院已经起诉至贵院，请求合理安排本案的开庭时间，避免开庭日期冲突，以便保障被告人、辩护人的诉讼权利。其中援引的依据为：最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于依法保障律师执业权利的规定》（司发〔2015〕14号）第二十五条和最高人民法院《关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》（法发〔2015〕16号）第三条。根据上述申请，法院同意调整开庭日期，相比较有些案件，法官不管时间冲突而强行开庭或者分案审理的情况要好很多。因律师确实不具有同一时间在不同法院开庭的行为能力而上演的辩审冲突在有些地方愈演愈烈。如何解决是好？窃以为要做到三点，一是关于调整开庭时间的规定需要从规范性文件上升至法律或者司法解释层面；二是控辩审三方需要相互尊重和理解，协商解决，而不是强制性要求必须在冲突的日期开庭。三是依法保障被告人、辩护人的诉讼权利，不能以牺牲程序正义为代价而过分强调审判效率。
三、正式开庭临时改为庭前会议，就线下开庭、调取证据、证人出庭等事项发表意见，未经合议而直接驳回各项申请，明显违法
鉴于辩护人对大部分受贿事实，特别是借款型受贿的定性持有异议，承办法官将正式开庭改为庭前会议。
辩护人准时抵达刑事审判庭，发现被告人未到庭，了解到线上召开庭前会议。于是庭前会议伊始，就对线上召开庭前会议提出了异议，即便疫情全面放开不久，提交了《线下召开庭前会议、开庭审理申请书》，具体理由为：一是被告人没有到法庭现场；二是线上召开庭前会议没有征得被告人的同意。三是辩护人对起诉书指控的部分事实和罪名有异议，并依法作无罪辩护，而且通过对在案证据的进一步审查，发现仍有不少证据材料需要向被告人进一步核实，有关证据的真实性、关联性等内容仍需被告人进一步解释。目前法院已经具备正常线下开庭审理的条件，通过远程视频方式开庭将严重影响被告人辩护权的行使。同时列举了相关规定，即《最高人民法院关于新冠肺炎疫情防控期间加强和规范在线诉讼工作的通知》（法〔2020〕49号）第二条和《人民法院在线诉讼规则》（法释〔2021〕12号）第四条。虽然《人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行)》第五第二款规定，根据案件情况，庭前会议可以采用视频会议等方式进行，但是本案证据材料较多、案情疑难复杂、社会影响重大、控辩双方对事实证据存在较大争议，大量的证据对于本案的罪与非罪问题会直接产生重大影响，而且本辩护人还申请七名证人出庭以及调取相关证据，适用在线庭审不利于查明事实和适用法律，本案需要采取《刑事诉讼法》规定的法庭审理程序正常线下召开庭前会议和开庭审理。
关于线下召开庭前会议、开庭审理的申请，未经合议而审判员一人直接驳回，明显违反《刑事诉讼法》的相关规定，正所谓“有法而不循法，法虽善与无法等。”庭前会议仅有主审法官和审判员两人参加，审判长却没有参加，既然合议庭成员缺少一人，何来合议庭评议一说？显然审判员个人的决定无法代表合议庭。提出上述问题后，主审法官意识到此种做法不妥，决定休庭。其中辩审双方的一段对话可以清晰地说明上述问题：
辩：对线上视频召开庭前会议的方式持有异议。
审：关于异议，合议庭已经决议驳回。
辩：合议庭已经决议？对于决议程序有异议，审判长在哪里，没有看到，即使这样，我们认为侵犯了被告人的诉讼权利，应当现场听取意见，更有利于解决庭审问题。
审：关于合议庭评议，就是在之前就已经评议过了。
辩：关于回避、召开方式仍然有异议。
审：被告人，对于决定适用视频方式召开庭前会议，是否有异议？
被：我也是认为现场沟通比较好。
辩：提出异议的情况下，合议庭应该对异议依照法定程序作出决定，但是我们没有看到合议庭决议。对于合议庭的法官，我们不是很熟悉，也不知道姓名。根据两高三部《依法保障律师执业权利的规定》第三十八条之规定，在庭审中对审理程序有异议的，法庭原则上应当休庭审查，决定驳回的，律师可以提出复议。刚才审判人员多次提出，庭前有合议庭决议，但是本案在没有召开庭前会议之前，辩护人并没有就上述问题提出异议，何来庭前合议庭已经决议？而且我们当庭提出异议，此时法庭应当审查，而不能由法官个人代表法庭做出合议庭决议，同时我们也有维权方式，可以发表保留意见，作为上诉或者向上级检察院申诉、控告的理由。
审：我们合议庭确实不在，请律师再明确一下。
辩：辩护人可以提出异议，当然你们也可以作出决定，刚才审判员说的在庭前合议庭已经决议，既没有事实依据，也违反法律规定。
审：要是你们坚持要当庭召开，需要确保被告人本人在庭的时候才能召开。
辩：我们尊重被告人的意见。
除此之外，还就调取证据、证人出庭、举证质证方式、立功线索等事项逐一发表了意见，特别要求调取监察机关尚未移送的无罪证据借款清单以及能够证明涉案款项系借款的七名证人出庭作证，同时强调有关借款型受贿的证据因控辩双方争议巨大且影响定罪量刑，需要一证一质。关于上述事项，庭前会议后向法庭了提交了书面的《调取证据申请书》《证人出庭作证申请书》等材料。接受申请后，法院做出决定：驳回七名证人出庭作证的申请，同意向检察机关调取辩护人申请调取的五项证据。
四、当事人认罪认罚一波三折，检察官剥夺其获得从宽处理的机会，涉嫌渎职
在当前监察体制背景下，当事人基于各种因素的综合考虑，选择认罪认罚，而作为辩护人，阅卷后发现部分指控事实、定性存在重大问题，为其作无罪辩护。两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第五条规定，认罪认罚从宽制度没有适用罪名和可能判处刑罚的限定，所有刑事案件都可以适用，不能因罪轻、罪重或者罪名特殊等原因而剥夺犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚获得从宽处理的机会。第三十三条规定，量刑建议的提出。犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。人民检察院提出量刑建议前，应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见，尽量协商一致。《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第一条规定，犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。
古语云：“唯奉三尺之律，以绳四海之人。”本案检察官于2023年1月9日（刑事拘留期间）和2023年2月3日（审查逮捕期间）讯问被告人，被告人均表示对于涉嫌的贪污罪、受贿罪，愿意认罪认罚，检察院制作的2份讯问笔录均有明确记载，故在审查起诉阶段没有撤回认罪认罚决定的情况下，检察院未提出量刑建议便将案件移送审查起诉，明显违背上述规定，未能依法履行职责，剥夺了认罪认罚获得从宽处理的机会，损害了被告人的合法权利。回忆当时承办检察官与辩护人沟通认罪认罚意见时，其自始至终不提出量刑建议，反而让辩护人提量刑建议，我回应道：“提出量刑建议系检察官的职责，而不是辩护人的职责，辩护人可以就量刑建议提出协商意见，见证具结。”遂罢，没过几天，检察官直接将案件起诉至法院，对于被告人自愿认罪认罚的诉求置若罔闻。
案件到了法院后，与审判长见面重点沟通了三点，一是关于借款型受贿的定性，申请调取的书证《借款清单》明确载明借款的时间、用途、数额、还款等内容，能够证明系借款而非受贿款。二是不在被告人任职区域的所谓谋利事项不存在利用职务便利，既不是被告人主管、负责、承办的公共事务，也与其他国家工作人员没有职务上的隶属、制约关系。三是希望依法保障被告人认罪认罚的权利。
没过多久，审判长与检察官沟通联系认罪认罚事宜，表达了在审判阶段提出量刑建议、控辩双方协商一致、签署认罪认罚具结书等建议。然而，检察官态度执拗，再次视若无睹。审判长还是想积极促成认罪认罚，向辩护人提出“虽然检察院不愿意提出量刑建议，但是审判阶段仍然可以认罪认罚，我们研究提出一个量刑，关于受贿数额280余万和贪污5万余元，量刑幅度为有期徒刑5年6个月至6年，但前提是不对证据、事实、定性提出异议。”当会见被告人时告知上述量刑，其难以接受。鉴于此，辩审双方无法就量刑达成一致意见，此事无果而终，等待着开庭。
五、第一次开庭一天半，因辩方发现新证据并提交法庭，遂休庭
距上次庭前会议，时隔五个月，本案正式开庭审理。在法庭调查前，审判长宣读了庭前会议报告，辩护人就报告内容发表了若干意见：
第一，关于证人出庭，法院认为没有出庭作证必要，进而驳回辩护人的申请。何为“没有出庭作证必要”？法庭没有充分说明理由，而且“确有必要”的标准或者内容不明确，完全由法官自由裁量，一句“没有必要”就可以随意打发辩护人，必然导致辩护人的诉讼权利无法得到有效保障，流离于形式。
第二，关于调取的借款清单，监察机关出具的《工作说明》载明“从被告人家中扣押的两张清单并非在2015年或2016年亲笔书写的借款清单，而是为了对抗组织审查调查进行梳理后书写的”，而被告人核实上述证据后表示“来往账系2014年开始陆续书写的，不是一次书写完成的，而是根据借款的时间进行对应的记账，更不是为了对抗组织审查调查进行梳理后书写的，记载的借款时间和内容都是真实的”，法院可以委托专门的鉴定机构对书证“来往账”记载内容的笔迹形成时间进行司法鉴定，查明该份“来往账”的书写时间，进而判断是否系为了对抗组织审查而事后书写的。
第三，关于立功情节，被告人被控罪名为受贿罪，谋利事项系为他人开设赌场提供信息而逃避打击，对他人开设赌场仅具有概括性认识，对开设赌场的具体犯罪行为没有明确的认识。即受贿罪的犯罪构成并不能涵摄开设赌场罪的具体犯罪行为，其并无如实供述他人涉嫌开设赌场具体犯罪行为的义务。因此，揭发开设赌场罪的具体犯罪行为就超出了其如实供述的范围，属于揭发“他人犯罪行为”，应当认定为立功，不能简单地以受贿与开设赌场具有关联而否定立功，以案件事实具有关联性而否定立功成立的情形一般体现在共犯或者对合犯，而本案的关联事实受贿和开设赌场，既不是共犯，也不是对合犯。
随后法庭调查开始，被告人就起诉书发表了六点意见，从讯问、发问、举证、质证，持续了一天半时间。重点对其中的5笔受贿事实发表了详细的质证意见，辩点非常多，印象较为深刻的是关于一份县委委员的任职文件，该份文件仅载明职务，并未体现具体的职权和职责，公诉机关却用以证明“利用职务上的便利”，而本案的实际情况是被告人曾系A乡镇的党委书记，通过B乡镇相关工作人员的职务行为为他人提供帮助。作为A乡镇党委书记的被告人当然不具有主管、负责、承办B乡镇公共事务的职权，与B乡镇工作人员也不具有隶属、制约关系，显然无法成立直接受贿。是否可能成立斡旋受贿（间接受贿）？斡旋受贿中行为人与被利用的国家工作人员在职务上不存在隶属、制约关系，但要求行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，本案貌似符合该条件（有工作联系的不同单位的国家工作人员之间），而斡旋受贿还有一个重要的构成要件“为请托人谋取不正当利益”，从公诉机关举证来看，关于公司检查、申请建房、翻建旧屋、案件处理等请托事项，市场监督管理部门、国土资源管理部门、公安机关、检察机关、法院等相关工作人员均按照正常程序办理，并不存在违规或者违法，无任何证据证明存在不正当利益。因此，该份任职文件不具有关联性，不能证明被告人利用职务便利。当发表完质证意见后，公诉人答辩道：“大家都清楚县委委员是什么回事，百度一搜就知道。”按照公诉人的方法，辩护人用手机在百度上检索关键词“县委委员”“职权”“职责”，并未发现有法规、文件或者政策对县委委员的职权或者职责作出具体的规定，均系零零散散的文章轻描淡写。公诉人所称通过百度检索的方式认定县委委员的职权或者职责，既不严谨，也不负责，想必旁听人员也是一头雾水，何来“大家都清楚”呢？
关于上述请托事项，既然无法认定为“利用职务上的便利”，那么产生一个疑问，即到底利用了什么便利？如何定性？作为辩护人，没有责任去证明到底利用了什么便利，更没有必要探究到底，因为我们的职责是提出无罪或者罪轻的辩护意见。但是中国纪检监察报刊发、中央纪委国家监委网站转载的一篇文章《利用职务便利与利用工作便利辨析》值得我们学习和思考。其中指出“所谓的利用工作便利，指利用从事某种工作的时机、对工作环境的熟悉、在工作过程中建立的人际关系、在工作单位偶然获得的某种信息等。与受贿罪职务上的便利不同，工作便利本质上与本人职务无关，既没有利用职权，也没有利用职务或地位形成的制约力，只不过这种便利或人与人之间的关系是在工作中建立的。若把利用工作便利也作为受贿罪的构成要件，把职务便利与工作便利混为一谈，就从根本上背离了受贿罪权钱交易的本质，混淆了罪与非罪的界限，势必造成在司法实践中打击面扩大的现象。”
公诉人举证完毕后，轮到辩护人举证。因第二天开庭前的晚上，被告人家属才告知辩护人一个新的证据线索，关于借款型受贿，有通话录音能够证明系借款，并非受贿款，希望作为证据提交法庭。当准备出示该份通话录音证据时，审判长予以制止，理由为法庭没有播放设备。法庭门口标牌显示为科技法庭，法庭内有远程视频、电脑、控制器等科技设备，竟然没有播放设备。我回应道：“该份录音系手机通话录音，原始存储介质就是手机，今天也把该手机带来了，可以直接用手机播放。”当按下按钮，播放了几秒，审判长着急宣布休庭。
由于系新发现的证据，按照《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第二百三十八条、二百七十二条之规定，辩方可以申请出示，公诉人也可以提出需要对新的证据作准备，这也是法庭决定休庭的原因。司法实践中，有的法院以《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第二百二十一条之规定，不同意辩护人当庭出示证据。该条的具体内容为“开庭审理前，人民法院应当进行下列工作：……（三）通知当事人、法定代理人、辩护人、诉讼代理人在开庭五日前提供证人、鉴定人名单，以及拟当庭出示的证据。”“在开庭五日前提供拟当庭出示的证据”是指法院在开庭五日前应当通知辩护人提交证据，系法院庭前必做的工作，而不是指辩护人必须开庭五日前提交证据，否则在开庭之后才发现对定罪量刑有重大影响的新证据，甚至该新证据系无罪证据，却不让辩护人出示，岂不是会因理解的差异而造成错案？如此，这样的代价太大了，可能会牺牲当事人的自由，乃至生命。幸好，本案合议庭并未这样做。
六、第二次开庭，辩护人因出示证据原件而被审判长制止，再次休庭协商举证方式
距上次开庭，时隔两月，本案第二次开庭审理。公诉人举证时只出示有罪、不利于被告人的证据，而本案的无罪、有利于被告人的证据未能完全出示，尤其关于所谓的行贿人证言，始终坚称系借款，从未承认系行贿款，这也是辩护人做无罪辩护的重要原因。然而，据了解，因所谓的行贿人不配合调查，监察机关将其移送公安机关以侦查是否存在其他犯罪。鉴于此，决定将被告人无罪的证据作为辩方证据予以出示。除此之外，被告人家属还提供了《关于借款的情况说明》《关于还款的银行转账记录》《关于还款的通话记录》等书证，在庭前一并提交了法庭。辩方证据目录如下：
“法度者，正之至也。而以法度治者，不可乱也。”审判长宣布开庭，直接跳过辩护人举证环节，让公诉人对辩方证据直接进行质证，理由为辩护人在庭前已经将证据提交法庭，法庭也通知公诉人阅卷，请公诉人发表质证意见。此番操作，真是匪夷所思，闻所未闻，透着诡异和不解。我随即向法庭质问：“检察机关在开庭前已将本案所有卷宗材料移送法院，辩护人也全部阅卷，如果按照审判长的逻辑，那么是否意味着公诉人也可以不用举证、出示证据，辩护人直接发表质证意见？显然第一次开庭并非如此，公诉人出示了全部证据，详细宣读了证据内容。基于此，法庭应当依法保障辩方举证的权利，对侵害律师合法权利的行为表示抗议，保留追究法律责任的权利。”
经过极力争取，法庭同意辩护人出示证据。当按下按钮播放通话录音时，审判长再次制止，不让当庭播放通话录音，可以宣读录音的文字摘录内容。作为辩护人，坚持当庭播放录音，依据两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》第三十八条之规定，对法庭审理程序提出异议，而审判长决定驳回异议。依据上述规定，法庭应当休庭进行审查，而不是直接驳回。重申了该条规定后，法庭决定休庭，合议庭成员评议。在评议期间，审判员将我喊到法庭外进行协商，称“庭前已经将通话录音的复制件以及文字记录提交了法庭，公诉人已经阅卷，可以直接宣读通话录音的文字记录内容，没有必要出示、播放通话录音，即便需要播放，也没有必要全部播放，可以选择需要播放的节点内容。”我回应道：“您所说的‘没有必要’没有法律依据，该份录音总共时长23分钟，从庭上争执到庭外协商，都已经20多分钟了，如果开庭时就同意播放，该份证据早就出示完毕，庭审效率会更高。”过了一会，再次回到法庭，审判长宣布继续开庭，经合议庭评议，播放录音只是出示证据的方式，而不涉及出示证据原件的问题，驳回辩护人提出的异议。如果坚持播放录音，需要将手机提交法庭。在休庭期间，询问过被告人家属是否同意将手机提交法庭，其明确表示同意。针对审判长的提议，请求开具扣押清单。当审判长询问公诉人意见时，公诉人没有任何回应。
然后，本辩护人当庭对驳回异议的决定提出复议，可想而知，复议的结果是维持驳回异议的决定。既然如此，辩护人尊重法庭的决定，服从法庭的安排，但是不服法庭决定，需要发表保留意见，请书记员详细记入法庭笔录，同时作为上诉或者向上一级检察院申诉、控告的理由。具体意见如下：
第一，通话录音属于视听资料或者电子数据，应当出示原件，除非取得原件确有困难，而本案录音的原件或者说原始存储介质就在现场，援引的依据为《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第一百零八条、第一百一十条，《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第三十三条以及中华全国律师协会《律师办理刑事案件规范》第一百一十四条。
第二，该证据系通话录音，出示原件可以借助多媒体设备等方式出示、播放证据内容，而该录音的原始存储介质为手机，可以使用手机直接播放，援引的依据为《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程》（试行）第三十三条。
第三，即便辩方不具有出示、播放条件，法庭可以指令值庭法警或者相关人员予以协助播放录音，况且本案开庭的法庭系科技法庭，具备多媒体设备播放录音的硬件设施，援引的依据为《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第二百四十八条。
发表完保留意见后，继续出示其他辩方证据。公诉人简要发表了相关质证意见，辩方进行了全面、及时和有针对性地答辩。经过交锋激烈的法庭调查后，本案进入法庭辩论阶段。法庭安排了两轮，在第一轮，发表了约1小时30分钟的辩护意见；在第二轮，针对公诉人的答辩，发表了约30分钟的辩护意见。由于篇幅所限，本案辩护词（3.5万余字）以及10余份程序性文书，计划选择合适的机会再发表。
第二次开庭（辩方举证+法庭辩论），从下午14:30持续到19:30，夜幕降临，随着法槌敲响，庭审到此结束，择日开庭或宣判。庭后，与旁听人员交流了很多，了解到他们对本人的辩护非常认可，与其中一位旁听亲友的对话依稀记得，简要复述如下：
旁听亲友：今天，张律师的辩护，说的很有道理，直抵人心。
张律师：哪句话打动了您？
旁听亲友：关于受贿，其中有两笔是借款，您说“公职人员也有借款的权利，如果按照本案的指控，只要向请托人借款，在没有偿还的情况下就有可能成立受贿罪。而且有的公职人员为请托人谋取利益，并非利用职权便利，而是利用工作便利，并不依附于职权，无法体现权钱交易，如果将利用工作便利的单纯借款认定为受贿，那么无疑不当扩大了受贿罪的处罚范围，严重削弱公职人员工作的积极性和主动性，更不利于履行公务职责。”对此，我非常认同，否则人人自危。
张律师：感谢理解和支持，这是我们的辩护职责，应该做的，希望法院依法公正裁判。
被告人已被羁押一年半，除了一次庭前会议和两次开庭外，从2023年1月10日接受委托至今，频繁往返于安徽与福建之间，已经会见了13次，被告人因自学法律，对刑事诉讼法、刑法的相关规定较为熟悉，每次会见沟通非常顺畅，本辩护人也向其核实有关证据，听取意见，对本案质证意见、辩护意见的形成具有重要作用。无论是庭前，还是庭审，双方配合默契，各自分工，有的放矢，切实做到了程序辩护与实体辩护相结合，事实（证据）辩护与法律辩护相贯通。对于辩护人来说，不是一个人在战斗，而要充分发挥被告人以及家属的作用，形成辩护的合力。
本案庭审暂告一段落，最终如何判决，我们拭目以待。行文至此，不禁想起鲁道夫·冯·耶林在其著作《为权利而斗争》中的一句话：“为权利而斗争是权利人对自己的义务”，与诸君共勉。
七、关于借款型受贿的思考
国家工作人员作为社会的一员，享有正常借贷资金的权利，法律并不禁止国家工作人员与其他平等民事主体之间发生的借款行为。司法实践中，国家工作人员向他人借款，尤其系公职人员向管理对象借款是否构成受贿罪，实际情形复杂，争议较大。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发〔2003〕167号）从七个方面做出了规定，即“三、关于受贿罪……（六）以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定：国家工作人员利用职务上的便利以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因；等等。”鉴于此，区分民间借贷与借款型受贿，不能仅仅看是否存在书面借款手续，也不能仅依双方当事人的言辞证据认定，应当以双方当事人借款的意思表示是否真实为判断核心，以借款行为发生、发展过程为逻辑顺序，从借款双方关系、借款用途、借款过程、借款归还情况等综合判定。（钟欣 张媛 于晓航，北京市第三中级人民法院：《民间借贷和借款型受贿的区分》，载《人民司法》2023年第14期）
刑法理论大多认为，是否具备法律形式要件不是区分借贷与受贿的关键，而是要根据《纪要》的规定“结合多种因素，进行综合性的实质判断”。不过《纪要》之规定只是框架性的参考，其只能作为处理案件的重要参考依据。区分借款与受贿仍应当着重考察行为是否具有权钱交易的本质特征，即是否利用职务上的便利、是否为他人谋取利益。换言之，借款行为是否与职务因素紧密相关，是否因为借款而为其谋取利益。（王成星：《论借贷型受贿罪的基本类型——基于143份裁判文书的实证分析》，载《犯罪研究》2023年第02期）
回归本案，公诉机关指控的借款型受贿罪，系正常借款，不应认定为受贿，且未利用职务便利为请托人谋取利益，依法不构成受贿罪。具体理由如下：
1.在案证据表明，被告人借款60万用于支付购房首付款，借款用途是真实的，具有合理的借款事由，虽然双方无书面形式的借款合同或借据，但法律并未禁止自然人之间以口头形式订立借款合同。
2.辩护人申请调取的书证《来往账》证实郑某某支付的60万首付款系借款。
3.被告人家属亲笔书写的《情况说明》、银行转账记录、手机通话记录证实购房首付款60万系借款。
4.被告人的供述和辩解、自书材料、悔过书和郑某某2次证言、谢某某的证言，可以相互印证60万元是借款而非行贿款。
5.根据被告人供述和辩解、郑某某证言，双方是有着多年交情、感情深厚的挚友，家庭之间多年来在生活上有经济往来，辩护人申请调取的《来往账》明确记录被告人曾向郑某某借款且已经偿还的情况。
6.借款期间被告人及其家属具有归还郑某某借款的意思表示。
7.借款未归还的原因是出借人郑某某未曾主动催要，不能以此推测免除债务，无法证明双方达成了行受贿的合意。
8.本案的借款行为具有公开性，廖某某、谢某某夫妇等人均知晓，而且通过银行转账的方式，并不存在通过较为秘密的现金交付方式而逃避调查或法律制裁。
9.在案证据既无法证明被告人明知无偿还能力而借款，也无法证明有偿还能力而故意不还款，是否具有归还的能力尚未查明。
10.借款时出借方郑某某没有要求被告人利用职务上的便利为其谋取利益。
总而言之，借款型受贿的现实情况千差万别、错综复杂，准确定性并非易事。既要正视犯罪嫌疑人、被告人的辩解，更要综合全案事实与证据，不唯言词证据定案，深入剖析“借款”的来龙去脉，紧扣受贿罪的本质和构成要件，作出准确的司法认定，切实做到不枉不纵。
作者简介：张世金律师，刑法学硕士，高级合伙人，安徽金亚太律师事务所刑辩分所主任，安徽金亚太律师事务所刑事业务中心主任，合肥工业大学兼职硕士研究生导师，安徽省人民检察院听证员，荣获2021年度全国十大无罪辩护经典案例。
撰稿| 张世金
编辑| 代娜娜
审核| 陶鸿、黄新伟
