一、承办律师

       张世金，刑法学硕士，安徽金亚太（长丰）律师事务所主任，安徽金亚太律师事务所刑事业务中心主任、高级合伙人，荣获全国十大无罪辩护经典案例奖。

 

       二、案情简介【对非国家工作人员行贿罪】

       孙某系北京某工程有限公司的总经理，为了在承接工程以及招投标过程中获得关照，多次给予建设单位、总承包方的项目负责人、投标评审评委财物。

       检察机关以对非国家工作人员行贿罪指控北京某工程有限公司、孙某，建议判处被告单位北京某工程有限公司罚金200万元，判处被告人孙某有期徒刑一年，并处罚金100万元。

 

       三、办案经过及结果

       本案临近起诉时，孙某委托张世金律师担任其被控对非国家工作人员行贿罪一案审判阶段的辩护人。

       张世金律师接受委托后，经与孙某沟通、深度阅卷，发现本案定性有重大问题，起诉书指控的对非国家工作人员行贿事实或因证据不足而不能成立，或因不具备“为他人谋取不正当利益”的构成要件而依法不构成对非国家工作人员行贿罪。具体意见如下：

     （一）公诉机关关于建设单位、总承包方的项目负责人、投标评审评委在工程招投标过程中对北京某工程有限公司予以关照的指控因证据严重不足而不能成立

       1.关于朱某、范某在评审中给予北京某工程有限公司打最高分数，公诉机关存在指控错误

     （1）投标记录打分表、开标记录等证据证实朱某、范某没有为北京某工程有限公司谋取竞争优势

     （2）《符合评审记录》也能够证明朱某、范某没有为北京某工程有限公司谋取竞争优势

     （3）《工程评标报告》《约谈记录》《定标审批表》反而证实“公司主要领导”朱某、范某持反对意见，推荐的是5#芜湖市TD安装有限责任公司，而非4#北京某工程有限公司

       2.即便投标最终由蔡某审核通过，在已经确认北京某工程有限公司为中标单位的情况下（定标），蔡某签字审批，仅是履行正常审批程序，无法为其谋取竞争优势

       3.蔡某、朱某、范某证言称予以关照，系孤证，无其他证据予以印证

     （二）关于施工项目，即便按照起诉书指控，朱某、蔡某的行为也依法不构成对非国家工作人员行贿罪

     （三）公诉机关指控“为了能够在承接工程时取得蔡某的关照，孙某在蔡某办公室送给蔡某10万元现金”证据不足，依法不能成立；即便依据指控，也因无法确定谋取不正当利益而依法不构成对非国家工作人员行贿罪

     （四）关于施工项目，行贿蔡某的事实不清、证据不足，公诉机关指控行贿蔡某数额40万元存在错误，其中所谓的行贿数额5万元应当扣除

     （五）北京某工程有限公司的行为依法不构成单位犯罪

       孙某自立案侦查以来一直认为自己的行为不构成对非国家工作人员行贿罪，在审查起诉阶段也没有认罪认罚，一直被采取取保候审强制措施。案件起诉至法院后，法官送达起诉书时询问孙某对起诉书指控的事实和罪名的意见，其明确表示对本案定性有异议，认为无罪。在送达起诉书后的第二天，法官以签署文件为由通知孙某再次到法院。谁知孙某抵达后，民警随即对其执行逮捕，押送至看守所。对此，我们感到诧异。静下心来细想，原来真实的原因是孙某不认罪。不认罪是逮捕的法定条件吗？当然不是，《刑事诉讼法》第八十一条规定的五种情形以及《最高人民法院适用〈刑事诉讼法〉的解释》第一百六十四条规定的九种情形均不包括“不认罪”。本案正处于审判阶段，尚未判决，《刑事诉讼法》第十二条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”经人民法院审判，对于证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。法院的此番操作无疑是有罪推定，公然违反无罪推定的基本原则，通过此种方式逼迫当事人认罪，权力为何总是这么任性！孙某再次走进看守所，内心恐惧不安，五味杂陈。而我们见面的场所从办公室换到了羁押室，谈话的氛围从彼时的轻松到此时的惶恐。关于是否认罪，朱某难以作出抉择，询问我的看法。我斩钉截铁地回答：“基于专业素养、深度阅卷以及相关证据，坚持认为不构成犯罪。”孙某相信我的专业判断，但是辩护人的意见不能代表法院的判决。回首平反的冤假错案，哪一个不是判决有罪，最终经过漫长的申诉才得以昭雪。

       在失去人身自由的环境下，当事人考虑的因素很多。孙某作为民营企业家，如果继续羁押，对于其经营的企业来说无疑是灭顶之灾，是他们生命之中不能承受之重。同时，年关将至，临近春节，也希望早出来与家人团聚过年。无奈，当事人选择认罪，表示好汉不吃眼前亏，等以后有机会再处理。而作为辩护人，我坚持无罪辩护。同时，还关注到检察院的《量刑建议书》，通过类案检索，发现检察机关提出的“被告单位北京某工程有限公司罚金200万元，判处被告人孙某有期徒刑一年，并处罚金100万元”的量刑建议畸重，将制作的《类案检索报告》提交检察机关和法院，并专门就罚金刑发表了辩护意见，希望能够根据类案减少罚金。具体意见如下：

        本辩护人在中国裁判文书网以关键词“对非国家工作人员行贿罪”“罚金”类案检索出16份刑事判决书，其中行贿数额300万元以上的有5份，罚金刑在20万元与50万元之间，其中常州市某某金属材料有限公司、常州某某商贸有限公司、堵某某对非国家工作人员行贿案，行贿共计人民币2660.2万元，才判处被告单位常州市某某金属材料有限公司罚金200万元、被告单位常州某某商贸有限公司罚金150万元、被告人堵某甲罚金50万元。

       与本案行贿数额相当的有11份，个人判处罚金刑的区间为5万元至20万元，单位判处罚金刑的区间为5万元至50万元，其中芜湖某某电力安装工程有限公司、恽某某对非国家工作人员行贿案，虽然行贿20万元，与本案行贿数额有差距，但是对被告单位芜湖某某电力安装工程有限公司判处罚金人民币五万元，对被告人恽某某并处罚金人民币一万元。即便参照芜湖某某电力安装工程有限公司、恽某某对非国家工作人员行贿案，本案罚金刑也不至于需要缴纳200万元（单位）、100万元（个人）。

       况且本辩护人办理的一起对国家工作人员行贿案，行贿数额183万元，法院判处罚金刑30万元；办理的另一起受贿案，受贿数额2277.022万元，法院才判处罚金刑200万元。

       通过以上类案对比以及秉持罪刑均衡原则，恳请办案机关综合考虑，对本案量刑建议的罚金刑200万元（单位）、100万元（个人）予以大幅度降低调整。

       而且《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第二条规定，人民法院办理案件具有下列情形之一，应当进行类案检索：……（二）缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的；……。第十条规定，公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交指导性案例作为控（诉）辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由；提交其他类案作为控（诉）辩理由的，人民法院可以通过释明等方式予以回应。以上类案请参见《对非国家工作人员行贿罪罚金刑的类案检索表》。

       本案在正式开庭前，检察机关调整了量刑建议，即为“建议判处被告单位北京某工程有限公司罚金160万元，判处被告人孙某有期徒刑一年，可以适用缓刑，并处罚金80万元”。通过对比发现，关于被告单位的罚金，由200万元降为160万元，减少40万元；关于被告人的罚金，由100万元降为80万元，减少20万元，同时建议适用缓刑。

       没过几天，本案开庭审理，张世金律师发表无罪的定性辩护意见。与类案相比，调整后的量刑建议仍然过重，还发表了减少罚金以及免于刑事处罚的量刑辩护意见。庭审结束后，法院为孙某办理了取保，顺利回家过年，也依法采纳辩护意见，建议检察机关再次调整量刑建议，调整后的量刑建议为“建议判处被告单位北京某工程有限公司罚金50万元，判处被告人孙某有期徒刑一年，并处罚金20万元，可以适用缓刑。”经过检察机关两次调整量刑建议，关于被告单位的罚金，由200万元降为160万元，再降为50万元，减少150万元；关于被告人的罚金，由100万元降为80万元，再降为20万元，减少80万元。以上合计减少罚金230万元。

       春节过后一个月，法院宣判，最终判处被告单位北京某工程有限公司罚金50万元，被告人孙某有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金20万元。

       通过张世金律师在审判阶段的全力辩护，本案获得从实刑到缓刑，成功减少罚金230万元的显著辩护效果。

 

       四、办案小结

       近期，中央纪委国家监委通报了2023年全国纪检监察机关监督检查、审查调查情况。我们看一组数据，2023年，全国纪检监察机关共立案行贿人员1.7万人，移送检察机关3389人。立案调查行贿人员数量增加，因为实行“坚持受贿行贿一起查”的反腐政策，加大对行贿行为惩治力度，重点查处多次行贿、巨额行贿、向多人行贿，刑法修正案（十二）对行贿犯罪的修改，亦体现了反腐败斗争新形势。移送检察机关的行贿人员占比19.94%，意味着约80%的行贿人员没有移送检察机关处理，由此体现出三大特点：

      1.立案调查行贿人员的数量会相应增加，并不必然全部移送检察院处理，在监察委调查期间，具有出罪空间。

       2.由于加大对行贿行为惩治力度，被追究刑事责任的行贿人员会相应增加，可能形成“攻守同盟”的现状，增加调查难度。以往把行贿人员作为污点证人对待，配合调查后不移送检察院处理，而现在即使配合调查，也可能会被移送检察院审查起诉。基于这种刑事政策，行贿人员综合考虑的因素较多。

       3.证据转化，从言辞证据转变为实物证据，以往主要依靠受贿人供述、行贿人证言，而目前的形势下，可能会注重书证、物证等客观证据的收集，通过证据印证来认定案件事实。

       因此，关于行贿犯罪的辩护空间还是较大的，当然，行贿犯罪的构成要件也是辩护关注的重点，何为不正当利益？系决定罪与非罪的核心。当然，虽然对非国家工作人员行贿罪在我国《刑法》第三章第三节，但是从法理上讲也属于行贿类犯罪，与行贿罪的构成要件大体相当，尤其“不正当利益”亦是判断罪与非罪的核心要素，深化对“不正当利益”构成要件的理解，结合案件事实，找准切入点，把握关键点，综合运用，是定性量刑之辩的抓手和着力点。

 

       五、关于本案的辩护词

孙某被控对非国家工作人员行贿罪一案辩护词

       尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

       安徽金亚太律师事务所接受被告人孙某的委托，指派张世金律师担任其被控对非国家工作人员行贿罪一案审判阶段的辩护人，依法参与本案诉讼。

       虽然孙某本人自愿认罪认罚，但是辩护人认为起诉书指控的事实或因证据不足而不能成立，或因不具备“为他人谋取不正当利益”的构成要件而依法不构成对非国家工作人员行贿罪。基于辩护人的独立辩护地位和相关司法解释的规定，以上所发表的无罪意见并不影响孙某本人认罪认罚的态度。另外，孙某还具有若干法定或者酌定的减轻或者从轻情节，综合本案实际情况，其犯罪情节轻微，建议对孙某免于刑事处罚。现详述如下：

        一、公诉机关关于建设单位、总承包方的项目负责人、投标评审评委在工程招投标过程中对北京某工程有限公司予以关照的指控因证据严重不足而不能成立

     （一）关于朱某、范某在评审中给予北京某工程有限公司打最高分数，公诉机关存在指控错误

        1.投标记录打分表、开标记录等证据证实朱某、范某没有为北京某工程有限公司谋取竞争优势

        根据《表1：工程开标记录（标段一）》显示：北京某工程有限公司造价得分41.86，系最低分，澄清报价2468.87万元，报价最高；《表1：工程开标记录（标段二）》显示：北京某工程有限公司造价得分44.47，系最低分，澄清报价1207.17万元，报价最高。由此可知，关于造价打分，朱某、范某并没有打最高分，否则北京某工程有限公司造价得分不可能最低。而且XL文旅公司《专业公司招投标管理实施细则》第二十九条，经济标（商务标2）评审：包括标价合理性，即投标总价及单价总体合理、是否存在非合理性偏高或偏低的不平衡报价等进行评审。然而，本案中侦查机关并未调取商务标2的评分表、打分表，则无法判断造价得分系如何计算出来的，也无法判断朱某、范某系如何打分的，更无法判断系打高分还是低分，如果系打低分，自然不存在为其谋取竞争优势，更不可能入围。从北京某工程有限公司造价得分为最低的情形看，可以推断出朱某、范某打分较低。因此，恳请法院查明此节事实。

       另外，6#安徽SH工程有限公司的造价得分、得分总计、得分排序均为空白，没有任何数字，但是其澄清报价为1819.00万元（标段一）、959.00万元（标段二），与5#芜湖市TD安装有限责任公司的澄清报价1834.74万元（标段一）、941.50万元（标段二），可以类推出标段一的造价得分为60左右，因此标段一得分总计为91.61，则得分排序为:第1名合肥NB，第2名芜湖KH，第3名芜湖YT，第4名安徽SH，第5名芜湖YM，第6名北京某工程有限公司（最后一名）。

        结合《符合评审记录》，范某的评审理由为“前期合作单位和新加入单位一视同仁，严格按打分选择入围单位。先打分再选择入围单位。不做淘汰票。虽然4#前期合作，个人认为当地关系需要加强，按打分决定4#入围资格。”根据此评审意见，4#北京某工程有限公司一标段得分总计为76.01，排名第六，系最后一名，按照六家企业入围五名的规则，北京某工程有限公司应当淘汰，不授予入围资格。既然范某没有授予北京某工程有限公司入围资格，则没有在招投标中予以帮忙，更无法为北京某工程有限公司谋取竞争优势。

       记录人、统计人满某的票数统计有误，正确的是芜湖KH淘汰票数为0，合肥NB淘汰票数为1，芜湖YM淘汰票数为0，北京某工程有限公司淘汰票数为2，芜湖YT淘汰票数为0，安徽SH淘汰票数为4。起诉书指控朱某为北京某工程有限公司谋取竞争优势，系因为给安徽SH投了淘汰票。如果朱某投北京某工程有限公司淘汰票，自然不存在谋取竞争优势。退一步讲，如果投北京某工程有限公司、安徽SH之外的四家公司，那么芜湖KH、合肥NB、芜湖YM、芜湖YT淘汰票数分别为1、2、1、1，均没有超过安徽SH的淘汰票3票，因为陶某、钱某、鲁某三人均给安徽SH投了淘汰票，不授予入围资格。因此，即便朱某给6#安徽汇能投淘汰票，淘汰票为4票，在陶某、钱某、鲁某三人三票已经形成安徽SH不能入围的情况下，并不能给北京某工程有限公司谋取任何竞争优势，最终入围结果与其投票评审没有任何因果关系。

       根据《附表1.1：工程招投标记录打分表——商务标1》，评审组朱某不仅给北京某工程有限公司打了98分（满分100），还给芜湖YM安装工程有限公司打了98分，既然为两家参加竞标的公司均打了高分，那么就不存在为北京某工程有限公司谋取竞争优势的情况，因为芜湖YM安装工程有限公司同样获得最高分。《胜任程度及信誉评分表（商务标1 权重0.10）》中评分项目：项目经理资质，朱某分别给芜湖KH工程有限公司、芜湖YM安装工程有限公司、北京某工程有限公司均打了最高分（20分）；技术负责人，朱某分别给芜湖KH工程有限公司、芜湖YM安装工程有限公司、北京某工程有限公司、芜湖市TD安装有限责任公司均打了8分（满分10）；技术装备，朱某分别给芜湖KH工程有限公司、合肥NB安装有限公司、芜湖YM安装工程有限公司、北京某工程有限公司均打了15分（满分15分）；类似工程经验，朱某分别给芜湖KH工程有限公司、芜湖YM安装工程有限公司、北京某工程有限公司、芜湖市TD安装有限责任公司均打了15分（满分15）；安全文明生产情况，朱某分别给芜湖KH工程有限公司、合肥NB安装有限公司、芜湖YM安装工程有限公司、北京某工程有限公司、芜湖市TD安装有限责任公司、安徽SH工程有限责任公司均打了10分（满分10）；市场行为情况，朱某分别给芜湖KH工程有限公司、合肥NB安装有限公司、芜湖YM安装工程有限公司、北京某工程有限公司、芜湖市TD安装有限责任公司、安徽SH工程有限责任公司均打了10分（满分10）；投标响应程度，朱某给芜湖YM安装工程有限公司、北京某工程有限公司、芜湖市TD安装有限责任公司、安徽SH工程有限责任公司均打了20分（满分20）。

       2.《符合评审记录》也能够证明朱某、范某没有为北京某工程有限公司谋取竞争优势

       根据《符合评审记录》，七位评委中虽然范某评审意见为“按打分决定4#入围资格”，朱某评审意见为“6#不授予入围资格”，但是根据投票单位得票统计：芜湖KH工程有限公司淘汰票数为0；合肥NB安装有限公司淘汰票数为1；芜湖YM安装工程有限公司淘汰票数为0；北京某工程有限公司淘汰票数为0；芜湖市TD安装有限责任公司淘汰票数为0；安徽SH工程有限责任公司淘汰票数为4。即便范某、朱某均为北京某工程有限公司投赞成票，授予入围资格，在此种情况下，淘汰票最多的也是安徽SH工程有限责任公司，共计3票，因为陶某、钱某、鲁某均投安徽SH工程有限责任公司淘汰票。

       因此，范某、朱某无论是投票赞成票，还是淘汰票，抑或不发表意见，安徽SH工程有限责任公司都会被淘汰，与范某、朱某的评审投票意见没有任何因果关系，因为还有其他5位评审的意见，范某、朱某不占据主导地位。

       3.《工程评标报告》《约谈记录》《定标审批表》反而证实“公司主要领导”朱某、范某持反对意见，推荐的是5#芜湖市TD安装有限责任公司，而非4#北京某工程有限公司

       根据开标以及商务审评情况：北京某工程有限公司标段一投标报价为2468.87万元、标段二投标报价为1207.17万元，共计3676.05万元，系六家竞标单位中报价最高者。

       清标后二审及最终商务报价：北京某工程有限公司一标段清单价为1749.03万元，其中最高清单价为芜湖KH工程有限公司1807.82万元，最低清单价为合肥NB安装有限公司1709.55万元；北京某工程有限公司二标段清单价为849.15万元，最高清单价为芜湖YM安装工程有限公司893.30万元，最低清单价为合肥NB安装有限公司787.83万元。

       然而，《工程评标报告》中定标推荐意见：“总公司招标办组织总公司风险控制与工程审核部、集中采购中心、技术研发中心、芜湖公司总经办进行中标单位推荐评审。推荐意见是一标段首选4#北京某工程有限公司（首选得票4票）；备选5#芜湖市TD安装有限责任公司（首选得票3票）；二标段首选5#芜湖市TD安装有限责任公司（首选得票4票），备选4#北京某工程有限公司（首选得票3票）。”由此可以看出，北京某工程有限公司首选得票4票，高于芜湖市TD安装有限责任公司首选得票3票，符合正常程序。

       而且“芜湖公司主要领导认为从本工程两标段实施难易程度、以芜湖项目为主出发考虑，一标段应授予5#芜湖市TD安装有限责任公司，而非4#北京某工程有限公司。”

       以上内容也得到了《定标审批表》的印证。由此可以看出芜湖公司主要领导朱某、范某系持反对意见的，既然持反对意见，为什么要帮忙北京某工程有限公司中标？况且北京某工程有限公司首选得票4票，系依据投票结果而定，并非朱某、范某直接决定。

     （二）即便投标最终由蔡某审核通过，在已经确认北京某工程有限公司为中标单位的情况下（定标），蔡某签字审批，仅是履行正常审批程序，无法为其谋取竞争优势

     《工程评标报告》《定标审批表》均在载明“按程序报领导审批，批准后与对方签订合同”，蔡某确实批准通过，而后芜湖XL公司与北京某工程有限公司签订合同。

       XL文旅公司《专业公司招投标管理实施细则》第二条，总公司总经理负责专业类单向合同中标价50万元（含）以上、1亿元（不含）以下的中标单位的审批。第三十四条，由主办部门负责撰写评标报告，并在NC中填写《定标审批表》，按审批权限上报审批。第三十五条，定标后，可由主办部门向中标单位签发中标通知书，同时可在网上公示，也可直接签订合同。

       因此，蔡某按照《专业公司招投标管理实施细则》的规定批准签字，且是在定标推荐意见确认北京某工程有限公司为一标段第一中标单位的情形下签字审批，系履行正当审批程序，不属于为其谋取不正当利益。

     （三）蔡某、朱某、范某证言称予以关照，系孤证，无其他证据予以印证

       我国《刑法》第一百六十四条规定，对非国家工作人员行贿罪是指行为人为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作 人员以财物，数额较大的行为。由此可见，并非所有给予财物的行为均构成对非国家工作人员行贿罪，还需要“为谋取不正当利益”这一法定构成要件。

       本案中XL集团副总裁蔡某2020年12月1日证言：“后来我就把招标办和芜湖项目公司召集到一起开了个会，当时参会的人有总部招标办的万某、崔某、芜湖项目公司朱某，还有哪些人我记不清了。”2020年12月30日证言：“问：你为什么要收北京某工程有限公司孙某的钱？答：因为北京某工程有限公司在中标XL芜湖公司项目中，我在集团召开招标人员会议，最后北京某工程有限公司中标，因此他对我表示感谢。”蔡某上述证言所称“把招标办和芜湖项目公司召集到一起开了个会”“我在集团召开招标人员会议”，既无相关会议纪要等书证，也无法得到孙某供述以及万某、崔某和朱某证言的印证，蔡某通过召开会议的方式为其招投标予以关照的证据严重不足。另外，蔡某证言称“朱某向其推荐北京某工程有限公司，希望总公司能够过问一下这次招标，让北京某工程有限公司中标”，而孙某供述、朱某证言并没有涉及该内容，无法与之相印证。

       朱某证言虽然称：“因为北京某工程有限公司在中标供电项目中，我给他公司打了高分，使得在招标中有了竞争优势，最后也是北京某工程有限公司中标。孙某给我送钱是为了能中标对我表示感谢……”，但是无法得到本案中《投标记录打分表》《开标记录》《符合评审记录》《评标报告》《定标审批表》的印证，以上书证反而证实朱某给北京某工程有限公司、芜湖YM安装工程有限公司均打了高分，那么就不存在为北京某工程有限公司谋取竞争优势的情况，因为芜湖YM安装工程有限公司同样获得最高分。而且芜湖XL公司推荐的是5#芜湖市TD安装有限责任公司，而非4#北京某工程有限公司。上文已经详细论证，不再赘述。

       另外，朱某证言多次提到“孙某在投标前请托其予以关照，中标后会给予我一定的感谢”，无法得到孙某供述的印证。朱某2021年1月11日证言还称：“我内心是希望芜湖YM公司中标，但是芜湖TD总经理左某跟我私人关系也不错，以前也合作过，经芜湖项目开会讨论，大家推荐了芜湖TD公司，总公司推荐的是北京某工程有限公司，在投票的时候他们人数占优，我记得当时还跟总公司的鲁某吵了一架，最后鲁某说让我们去部门投诉，最后我们项目公司就妥协了。”进一步说明，朱某证言前后的矛盾性，既答应为其关照，又提出反对意见，不符合常理常情。

       范某2020年12月18日、12月19日、12月25日、2021年1月19日证言虽然均称：“北京某工程有限公司的孙某通过上海XL的总经理戴某联系并认识我，目的就是为了北京某工程有限公司在这个项目的招投标过程中给予照顾”，但是无法得到孙某供述的印证，而且孙某供述其目的是“我希望范某尽快把场地腾出来，让我们进场施工。”，并非请托招投标予以关照，况且侦查机关也没有向戴某核实此节事实。

 

       二、关于施工项目，即便按照起诉书指控，朱某、蔡某的行为也依法不构成对非国家工作人员行贿罪

       XL文旅公司《专业公司招投标管理实施细则》第三十九条，因条件限制不宜招标或经核实确定不具备招标条件的特殊项目，应按如下免招标程序进行审批：专业公司提出申请，在OA中填报《免招标申请表》，提交免招标申请报告及其他相关文件，经专业公司负责人（董事长/总经理）审核并报总公司招标管理部门审查，总公司董事长根据权限进行审批。

       由此可见，免招标项目的前提条件为“因条件限制不宜招标或经核实确定不具备招标条件的特殊项目”。根据《项目公司免招标审批表》，基于“年底须竣工验收”“加快实施推进外电源工程，确保及时送电”等原因而申请免招标，符合“条件限制不宜招标”的情形。换言之，公诉机关需要指控施工项目不符合“因条件限制不宜招标或经核实确定不具备招标条件的特殊项目”，否则难以认定谋取非法利益。

       三、公诉机关指控“为了能够在承接工程时取得蔡某的关照，孙某在蔡某办公室送给蔡某10万元现金”证据不足，依法不能成立；即便依据指控，也因无法确定谋取不正当利益而依法不构成对非国家工作人员行贿罪

       蔡某证言共有两次，第一次为2020年12月日证言并未涉及“在蔡某办公室送给蔡某10万元现金”的事实，第二次为2020年12月30日，其供述“第一次给我钱，是他们公司中标后，在我办公室，孙某给了我一个袋子，里面装了不是十万元就是二十万元现金（具体金额我不记得了），孙某给我说他们公司中标后对我表示感谢。”

       关于此节事实，孙某供述前后反复、矛盾，其2021年2月1日供述：“一次是北京某工程有限公司在中了芜湖XL公司1700万元项目中标之后，在北京XL集团公司总部蔡某办公室，我给他送了一个档案袋，里面装了10万元现金；”2021年2月13日却供述：“一次是大概在2017年9月份，在北京XL总部蔡某办公室将事前用纸袋装好的现金10万元送给蔡某；……给蔡某送钱，是当时蔡某是集团总裁，他在XL的项目上方方面面都能照顾到我，因为XL在全国各地都有项目。”

       由此可见，行贿蔡某10万元，到底是为了请托关照还是事后感谢，侦查机关没有查清，而公诉机关却指控“为了能够在承接工程时取得蔡某的关照，孙某在蔡某办公室送给蔡某10万元现金”。退一步讲，即便按照公诉机关的指控“为了能够在承接工程时取得蔡某的关照”，也无法判断是否谋取不正当利益。

      《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策和行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’。”而“承接工程”系抽象的事项，并非具体请托事项，既无法判断是否违反法律、法规、规章、政策和行业规范的规定，也无法确定是否违背公平、公正原则，更无法认定谋取竞争优势。

       因此，此节事实因证据不足而不能成立，即便依据指控，也因无法确定谋取不正当利益而依法不构成对非国家工作人员行贿罪。

 

       四、关于施工项目，行贿蔡某的事实不清、证据不足，公诉机关指控行贿蔡某数额40万元存在错误，其中所谓的行贿数额5万元应当扣除

       孙某2021年2月5日供述：“一次是2017年年底或2018年初，蔡某开着他的越野车过来，在北京我家门口，我给他送了一个手提袋，里面装了不是35万元就是40万元的现金，应该是35万……。”

       孙某2021年2月13日供述：“我想应该是按2个点送的，当1700万那个标2%大概是35万元左右，后面我公司还在芜湖XL公司中了一个350万元的免招标工程（两个项目），后来这笔钱2个点我不记得有没有给蔡某了，如果给了我肯定凑整给他40万元，没有的话就给他35万元。”

       孙某2021年3月25日供述：“蔡某是集团总裁应该是按照2个点的标准送的，当时1700万的标大概是35万元左右，后面我还在芜湖XL公司中了一个350万元的免招标工程，后来这个标的2个点我不记得有没有给蔡某了，如果给了我肯定是凑整数给他40万，没有的话就是35万。”

       关于行贿数额，孙某的供述与蔡某证言不一致，施工项目（免招标项目），孙某无法确定是否给予钱款，依据证据印证规则，应当在印证的范围内认定此节事实的数额为35万元，而非40万元，则该笔事实的总额应为35万元，其中的5万元应当予以扣除。

    

       五、北京某工程有限公司的行为依法不构成单位犯罪

       最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法 [2001] 8号）规定第二部分第二项规定：“根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。”

       根据上述司法解释，成立单位犯罪必须同时具备两个条件，一是以单位名义，二是违法所得归单位所有，两者缺一不可。纵观本案所有证据材料，本案并不完全符合上述两个条件。

       根据证据材料，孙某虽然系公司总经理，但是此总经理的职务不能直接认定其行为代表公司意志。本案中孙某持有北京某工程有限公司股份为40%，柏某持有北京某工程有限公司股份为60%。由此可见，孙某持有的股份比例没有超过50%，其表决权不具有绝对主导地位，而且没有召开股东会，无法体现北京某工程有限公司的意志。孙某在2021年2月5日的供述中明确表示：“问：你送钱给蔡某、范某、朱某是否和公司的其他人商量？答：没有，都是我自己做出的决定。”由此可见，公诉机关指控的所谓行贿行为系其个人行为，而非公司行为。

       我国《刑法》所规定的单位犯罪，必须具备两个条件，一是体现单位意志，二是体现单位利益。因此，孙某的行为因无法体现单位意志而依法不构成单位犯罪，不能以孙某所谓的总经理身份倒推公司意志，而是需要相关证据予以综合认定。

 

        六、关于本案的量刑辩护意见

     （一）孙某自愿认罪认罚，并且悔罪，量刑时应当给予更大的从宽幅度

       最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第九条规定：“从宽幅度的把握。办理认罪认罚案件，应当区别认罪认罚的不同诉讼阶段、对查明案件事实的价值和意义、是否确有悔罪表现，以及罪行严重程度等，综合考量确定从宽的限度和幅度。在刑罚评价上，主动认罪优于被动认罪，早认罪优于晚认罪，彻底认罪优于不彻底认罪，稳定认罪优于不稳定认罪。认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白，或者虽认罪但不认罚的从宽幅度。对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。……”

       孙某早在侦查阶段已经认罪认罚，而且在审判阶段签署了《认罪认罚具结书》，通过今天的庭审，更能看出孙某认罪认罚、悔罪的真诚态度，贵院在量刑时应当给予更大的从宽幅度。

     （二）孙某具有坦白情节，主动交代大部分事实

     （三）北京某工程有限公司、孙某在庭审前预缴罚金

     （四）上文已经详细阐述孙某没有为他人谋取不正当利益，如果该无罪辩护意见没有被采纳，恳请贵院量刑时能够予以考虑，因为“是否为他人谋取不正当利益”系本案的争议焦点，而且孙某的供述共有18次，主体内容是为了顺利进场施工、回收工程款，其行为没有造成国家利益、社会利益重大损失。

     （五）孙某系民营企业家，应当落实中央保护民营企业家的精神，对其依法从宽处理

       案发至今，孙某也认识到自己行为的严重性和错误性，如果对孙某判处刑罚，对于其经营的企业来说无疑是灭顶之灾，这突如其来的打击，犹如晴天霹雳，对于孙某以及北京某工程有限公司，是他们生命之中不能承受之重。如果孙某再受到刑事处罚，尤其认定单位犯罪，那么北京某工程有限公司的市场订单、产品交付、应收款回收等方面严重受到影响，现金流将会断裂，员工工资难以支付，将会发生下岗失业的现象，1000多个家庭生活陷入困境，公司面临破产，对北京某工程有限公司的正常生产经营活动产生重大不利影响，同时将会带来一系列社会问题，无法实现办案政治效果、社会效果、法律效果的统一，也明显违背中央保护民营企业家的精神。

       因此，孙某作为民营企业家，热爱祖国，热心公益，呕心沥血，尽职尽责，为国家经济发展、产业振兴、民生改善做出了重要贡献。

       新冠疫情的严重影响，致使北京某工程有限公司的生产经营遭遇巨大困难。总经理孙某涉嫌对非国家工作人员行贿罪一案被立案侦查以来，更是给公司的生产、销售、经营管理等带了一系列问题，犹如雪上加霜、入不敷出，目前公司极其困难，人员工资无法发放。

       鉴于孙某犯罪情节轻微、社会危害性不大，从落实中央保护民营企业家的精神的角度，恳请贵院在法律允许范围内对孙某免予刑事处罚，依法维护民营企业家的合法权益。

    （六）北京某工程有限公司承诺进行合规整改，防止再次发生相同或者类似的违法犯罪行为，促使公司合规守法经营

       需要强调的是，2021年3月8日，时任最高人民检察院检察长张军在最高检工作报告中提出：对企业负责人涉经营类犯罪，依法能不诉的不诉，同时探索督促涉案企业合规管理。2021年 6月3日、12月15日，最高检发布第一批、第二批企业合规改革试点典型案例。基于此，北京某工程有限公司承诺进行合规整改，围绕与涉嫌对非国家工作人员行贿罪有密切联系的公司内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题，制定可行的合规管理规范，构建有效的合规组织体系，健全合规风险防范报告机制，弥补公司制度建设和监督管理漏洞，防止再次发生相同或者类似的违法犯罪，促进公司合规守法经营。

    （七）孙某被控罪名为对非国家工作人员行贿罪，不涉及公共财物和国家工作人员的职务廉洁性，与行贿罪相比，其社会危害性、主观恶性较小，秉着量刑均衡原则，应当在量刑建议的基础上进一步减轻处罚。

    （八）根据《量刑建议调整书》，检察机关关于罚金刑的量刑建议过高，而且庭审时审判长征求公诉人意见时，其也没有说明罚金刑的计算依据

       根据本案实际情况，本辩护人制作了《孙某涉嫌对非国家工作人员行贿罪一案罚金刑类案检索报告》，该检索报告在庭前已经以书面形式向承办检察官、法官提交，希望根据类案检索报告予以再次减少罚金。

       综上所述，我国《刑法》第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，……。”鉴于此，在认定认罪认罚、坦白、预交罚金等量刑情节的情形下，综合考虑本案的实际情况，尤其系为他人谋取不正当利益的巨大争议、行贿对象为非国家工作人员、涉案数额较小，犯罪情节轻微，可以对孙某免于刑事处罚。

       如果免于刑事处罚的量刑辩护意见不被采纳，那么恳请贵院在量刑建议的基础上予以大幅度降低调整。因为最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第四十一条规定，人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。

       顺颂

公琪！

                                        辩护人：张世金 律师

安徽金亚太律师事务所

 

 

撰文|  张世金

编辑|  代娜娜

审核|  陶鸿