婚姻法四十六条中规定的过错仅限四种，本文只说一下“有配偶者与他人同居”的过错以及类似问题，在诉讼实践中的理解和具体处理问题。 
      构成“有配偶者与他人同居”过错中的“同居”条件，从婚姻法中的相关规定以及审判实践来看，这个“同居”在状态上的要求是“持续、稳定地”与他人共同居住，但问题是，现实中绝大多数婚外情都不是以这种形式进行的，即使有，无过错方也极难取得证明这种事实状态的证据。拿不到这样高标准的证据，无过错方就很难让法院判决离婚，更不能据此要求多分财产和获得赔偿。
      我们不去讨论法律规定本身是否合理的问题，我们只能尊重法律、面对现实，既在法律之中，又在法律之外地处理好类似问题。

       首先，无过错方要走出两个非常典型的认识误区：
       
      1、不要把婚外情、偶而的婚外性、一夜情、包养情人、找小姐、过份亲密的聊天等不当行为通通等同于法律上的过错，因为这些行为多数都不以持续、稳定的状态进行，而且他（她）们也不是天天都住在一起，所以，这些行为基本属于道德层次的问题，还不能上升至法律上的过错,。
      2、不要简单地认为，只要取得了对方不忠的证据，那就能够离成婚，并获得赔偿，甚至能让对方不分或少分财产，掌握一切主动权。这种想法在诉讼实践中基本都被贴上“一等幼稚”的标签。
 
      为什么婚外情法院一般不予认定？
 
     上面已经说过，构成婚姻法上的过错需要证明行为人“持续、稳定的与他人共同生活”，对于这样一种持续状态的证明，难度极高，从法律的层面难以认定。另外，法官也要考虑认定的后果，如认定一方有过错，必须在判决书中对事实进行阐述，可能会对过错的一方造成不可估量的损害。
       以前发生过这样一个案例：女方有婚外情，男方偷拍偷录取得部分证据提交到法院，法官在判决书中认定女方有过错。男方把判决书复印若干份寄到女方单位、亲友等处，导致女方差点自杀。
      当然，从受害人的角度（尤其女性婚姻受害者），对出轨者不给于法律上惩戒，确实难以体现法律的公正。现有婚姻法对过错的认定过于苛刻，对无辜者保护力度不够，已经成为婚姻法律界的共识，婚姻家事审判改革已经在关注和推动相关规范的成熟。
 
      那目前应该怎么办呢？
 
       第一，思想上，要清醒地对照法律规定的那个过错标准，不能对自己的情况过于乐观和自信，但也不能因为离婚法律规定有距离就放弃该做的努力。
      第二，行动上，该取证的还要取证，能拿到什么样的证据就先拿什么样的证据，能拿到多少就拿多少，但要考虑到相关行为可能产生的后果以及取证成本。
      第三，对证据进行筛选和整理，这个工作建议请律师帮助，为的是要知道该用哪些、怎么用才能恰到好处。
      有些证据在证明对方有法定过错方面是很有证明力的，无过错方应该尽量去争取，如事后的保证书、悔过书之类的书面材料。除此之外，大什么多数情况下还得靠我们自己去获得其他证据。 
       我个人的建议是：明知证据与法律规定有差距，但还要是“亮剑”！因为此类案件给我的感受是：即使我方的证据不足以证明对方有法律上的过错，但这些证据背后的故事足以影响到法官的个人情感，这点就很厉害，甚至能获得整修庭审过程中的主动。
       不仅如此，如果这些“不合格”的证据运用得法，当事人庭审时“表现”得恰到好处，法官虽然不能据此判决离婚和赔偿，但法官足可以在“酌定”部分，或以其他无可挑剔的法定理由在财产分割上实质性地照顾到无过错方！
       总之，处理这类问题，有难度，要冷静，讲技巧，别放弃。
 

作者：薛平
安徽金亚太事务所一级合伙人