2023年7月14日下午，第106期刑事下午茶在金亚太刑事业务中心举办。本期下午茶主要分享、研讨两个案例，分别是金亚太党总支副书记徐权峰提交的“翡翠诈骗案”，以及刑辩分所知识产权犯罪辩护部主任花文静提交的“走私、骗取出口退税、洗钱案”。

    金亚太刑辩分所主任张世金、高级合伙人苏义飞、亚太刑事司法研究所副所长闫秀露作为点评人。执业律师、实习律师、见习生共计30余人参加。范学松担任主持人。

     本期刑事下午茶讨论的第一个案例是“翡翠诈骗案”。徐权峰律师、王林娟实习律师向与会律师介绍案情，与会律师就案件事实、证据与程序等问题依次发问。随后，与会律师针对案件焦点发表自己的观点。

    蒋宗任认为，本案应就两种行为模式进行区分。首先，谎称定金已交的模式，类似于过往常见的键盘手犯罪，即由键盘手负责聊天，然后由被害人支付高价，购买成本几乎可以忽略不计的物品，或者是被害人直接给键盘手转账，但上述的犯罪模式与本案不同，本案中的翡翠具有实际价值，且与所谓的被害人支付的购玉款项差别不大，在此情况下，公诉机关笼统的认为被害人无购买翡翠的意愿，这种观点缺乏客观证据佐证。其次，关于借款的模式，行为人在制造借款时，内心已无归还的意愿，故在被害人转移借款时已经产生了财产的损失，而后续的抵押翡翠行为，仅是为了稳定被害人情绪，符合诈骗罪的构成要件。同时，无论是何种行为模式，辩护人都应该申请调取剩余翡翠，对剩余的翡翠价值进行鉴定。

    金子建认为，本案不应被认定为诈骗罪。第一，就公司的运营模式而言，符合市场交易的特点，如2万的商品卖3万，珠宝商销售翡翠获取的是正常收益，未超出社会一般认知。第二，公司的交易均以实物方式进行，有进货、出货、收款凭证，只是偶尔附带一定的强迫性，但此种“强买强卖”也是以对方同意为基础，若购玉方不同意，最后还是会退款，因此并不符合诈骗罪的构成要件。第三，关于虚构事实骗取财物，本案公诉机关指控的感情裹挟，虽虚构了一定的事实情况，但虚构内容中并未涉及到交易标的物翡翠，因此也不应认定为刑法中的欺诈。第四，本案将二十几人的交易金额全部都算成既遂的金额不合理。

    点评人闫秀露认为，第一，关于本案中刘某平的行为是否构成诈骗罪，应当依据刑法当中诈骗罪的犯罪构成要件在每一起事实中分别论证。

    从涉案行为来看，首先，起诉书指控筛选中年女性为诈骗目标，从辩护的角度，寻找目标客户的原因是目标客户有购买的意愿和需求；其次，起诉书指控被告人编造各种理由添加被害人为微信好友，但添加微信好友本身属于日常行为，不具有刑事违法性，是一种推销方式。再者，起诉书指控客服谎称自己为事业成功的中年男性，这种行为是商业活动中销售者包装自己的一种方式，是为了更好的销售，更好的与客户有下一步的对接，属于促成销售的辅助性行为。而就本案的关键事实售卖翡翠而言，行为人并未实施欺诈行为，因此公诉机关指控的所谓虚构事实，不符合诈骗罪的客观构成要件。

    从客户是否陷入错误认识来看，本案中看似需要区分交易型和借款型两种行为模式，但是所谓的借款型本质也是交易，被害人对此内心具有清楚的认知。如上所述，在虚构事实尚存疑问的情况下，客户对翡翠存在真实认识，收到翡翠且未对翡翠提出异议，表明客户实际上知道支付的款项是翡翠款，因此客户并没有陷入错误认识。同时，关于翡翠具体价值的鉴定也存在疑问，翡翠相较于钻石等物品而言，并无一个具体的鉴定标准，至少目前尚未找到，那么本案中所谓的市场法是否客观便存在疑问，由此得出的翡翠价值的鉴定结论，合理性和合法性均存疑。

    从非法占有目的来看，关于翡翠的实际价值与鉴定价值、销售价值之间的差距问题，即使认定鉴定结论合理、合法，那么也能够发现销售价格和实际价值之间的差价较小，可以表明公司的目的是销售盈利，而不是非法占有他人财物。

    第二，关于非法证据排除的问题，应当严格按照《刑事诉讼法》第五十六条关于非法证据的规定，即非法证据不得作为判决的依据，而判决的内容既包括罪与非罪，也包含罪轻罪重，故被排除的非法证据并不能作为判决中的依据。

    第三，关于是否应该调取全部被害人购买的翡翠并进行鉴定的问题，如前所述，本案应当针对每一个被害人的情况分别认定，判断是否符合诈骗罪的构成要件，故涉案的翡翠均应当申请调取并进行鉴定。

    第四，关于涉案翡翠的价值在诈骗犯罪中能否扣除的问题，如前所述本案并不符合诈骗罪的犯罪构成，但是如果被认定为诈骗罪，那么翡翠的价值作为犯罪成本不应该扣除。

    点评人苏义飞认为，可能涉及到民事欺诈和诈骗罪的区别。民事欺诈的行为事实是一般人产生认识错误，是在一般的商业惯例许可或者社会容忍范围之内对商品做夸大性的宣传介绍，而本案的欺骗行为超出了一般的商业惯例许可，具有一定的社会危害性，因此构成诈骗罪。

    第二，首先同意闫秀露律师的观点，《刑事诉讼法解释》第八十二条规定应当着重审查与案件事实有关联的物证、书证是否全面收集，而第八十三条又规定据以定案的物证应当是原物，不能反映原物的外貌和特征的，不得作为定案的根据。如在盗窃案中找到失窃的原物，则涉案价值有可能被剔除。

    第三，关于诈骗数额的计算与扣除的问题，需要强调，通过向被害人交付一定货币，进而骗取其信任而实施诈骗行为，由于货币具有流通性或者经济价值，所以该部分的货币可以从诈骗中扣除，但是如果行为人支出的财物对被害人没有可利用性，无法实现被害人预期的交易目的，或者对被害人所受的财产损失也没有实际的弥补意义，即使该犯罪的成本与被害人交付的财物具有相当的市场价值，甚至完全具备正常商品所应有的使用价值，一般也不应当从诈骗类的犯罪数额中予以扣除，上述观点可以参考《刑事审判参考》第1373号“阔莹诈骗案—诈骗数额的计算与扣除”案例中的说理。

   点评人张世金认为，关于诈骗罪的认定，诈骗类案件是律师办理刑事案件遇到最多且争议最大的一类案件，本案便涉及到交易型诈骗、借贷型诈骗以及强迫型诈骗。从起诉书指控的事实来看，公诉机关指控被害人被迫交付财物，与诈骗罪中被害人陷入错误认识交付财物，存在质的区别，二者并非等同的概念，因此本案指控便存在法律适用错误的问题。而就本案事实而言，认定行为人构成诈骗罪应当是存疑的，包括主观上是否具有非法占有目的，客观上被害人损失如何认定，具体可关注三个方面。

    第一，所谓的交易钱款到底有无相应的对价是交易型诈骗无法回避的问题，本案确实存在真实交易对价的证据，即二份鉴定意见，严格来说应当是一份翡翠材质的审查意见和一份翡翠价格认证报告。从证据法角度来说，均非严格意义上的鉴定意见。公诉机关通过大量其他事实的罗列，如统一话术、夸大翡翠价值以及其他营销手段等，均是想反映行为的不合理，却忽略了本案的关键问题，即翡翠交易价格是否合理，是否符合市场交易行情，对此法律并未进行明确的规定，故司法实践中法官一般会根据在案证据形成的内心确信来认定事实和适用法律。就本案而言，公诉机关仅以一份关于5件翡翠的价格认证报告来认定所有被害人交付的财物与之对应的翡翠价值，证据不够确实充分。同时，本案中的价格认证报告所使用的市场法，依照国家发改委《价格认定行为规范》第59条的规定，应当选择3个或者3个以上与价格认定标的相同或者类似的可比实例或者参照物，而在案证据材料无法确定所谓市场法中的比对实例或者参照物，故价格认定结论客观性、真实性存疑。

    第二，需要关注支付的对价是否合理，是否明显高于市场价格。涉案翡翠共有26 个，而侦查机关仅鉴定其中5个翡翠的价值，同时鉴定检材可能存在不同一的问题，而以部分涉案翡翠价格认定所有或者全案翡翠的价值，此种指控逻辑并不客观。另外，鉴定的翡翠价格较高，其中一个翡翠价格2万余元，涉案翡翠26个，如果均进行价格认定，不能排除价值可能高于50万元以上，试想指控诈骗数额100余万，以如此高成本作为犯罪工具或者道具，不符合常情常理。针对此点，辩护人除申请调取全部涉案翡翠并进行鉴定外，可以主动找寻具有资质的专家对涉案翡翠进行质检和价格评估，从而对案件走向进行整体性的把握。

    第三，基于此，如果支付对价且价格合理，那么交易目的没有落空，作为辩护人需要知晓本案的核心事实销售翡翠有无欺骗，而交付价格多少并不是本案诈骗行为体现出来的核心，关键事实还是翡翠本身。本案起诉书指控的话术、感情裹挟、借款等事实，均是辅助性事实，行为人对于关键事实“卖翡翠”没有实施诈骗行为，仅虚构辅助事实，可能系民事欺诈，绝不能构成刑事诈骗。

    关于申请调取涉案全部翡翠并进行价格认定问题，答案是肯定的，除此之外，还要强调通过翡翠的价格认定，并结合公司实际运营情况来反映犯罪成本与所谓的获利不成比例，依据现有证据材料，公诉机关指控的犯罪成本已然接近获利一半甚至一半以上，如此高成本的犯罪，并不符合常理，难以认定非法占有目的，可能更符合一般的商业营销。

    关于非法证据排除问题，本案涉及到很多证据存疑的情形，应当是辩护人在庭审辩护中需要关注的重点，除已经排除的被告人供述外，剩余被告人供述内容是否包含有罪供述，应当是辩护人重点审查和关注的内容，并形成应对策略。同时，进一步利用非法证据排除程序与检察官或法官进行沟通，从而获取定性或量刑上有利于被告人的结果，也是一种辩护策略，可以根据案件具体情况，灵活运用。

    本期刑事下午茶讨论的第二个案例是“走私、骗取出口退税、洗钱案”。由花文静律师以图文的形式向与会律师详细介绍了案情，与会律师就案件事实、证据与程序等问题依次发问。随后，与会律师针对案件焦点发表自己的观点。

    蒋宗任认为，关于走私贵重金属罪，实际上公司是没有取得国家许可证管理的情况下出口白银制品，而被告人自己控股的两家公司，都具有独立法人地位，那么在两个公司之间的白银交易，如何认定是在一个人或者一个公司的控制下进行了交易，即只是一个投机行为，还是涉及到了一个走私行为，是一个值得讨论的问题。关于骗取出口退税罪，在将白银手镯伪造成低于80%的玛瑙银手镯的部分，应该认定是骗取出口退税的行为。关于洗钱罪，认定是否构罪的前提是上游犯罪即走私贵重金属罪是否成立，按照公诉机关指控“行为人通过地下钱庄包括跨境结汇的方式将该部分资金转到大陆账户”，属于自洗钱，2021年3月1日生效的《刑法修正案（十一）》将“自洗钱”入罪，本案发生在2021年3月1日之后的行为应该构成洗钱罪。

    点评人闫秀露认为，第一，关于卷内英文合同均无译本的问题。无中文译本不仅是辩护人，也是审判人员在办案过程中可能面临的问题。《刑事诉讼法解释》当中有明确的规定，即控辩双方提供的证据材料涉及外国语言文字的，应当附中文译本；根据司法解释，辩护人可以向相应的办案机关提出申请。

    第二，关于银制品数量、质量、价格总计等没有审计的问题。审计或者鉴定一般是指案件当中出现的专门性问题，利用常识不能解决的；换言之，在案证据中没办法通过证据印证等方式确认涉案标的的数量、质量、价格，即对相应的质量价格等存在合理疑问，需要专业的鉴定人员进行介入的情况下，应当申请鉴定。

    第三，关于合同复印件是否影响证据能力和证明力的问题。《刑事诉讼法解释》第八十四条明确规定，据以定案的书证应当是原件，取得原件确有困难的，可以使用副本或者复印件。同时书证的副本复印件经与原件核对无误，经过鉴定或者以其他方式确认真实的，可以作为定案的依据，因此合同没有原件，不必然就没有证据的能力，应当考察无原件的原因，并且要注意是否经过鉴定，或者能不能通过其他的方式可以确认复印件的真实性。如果符合以上几点要求，合同复印件同样可以作为定案的依据。

    第四，关于监视居住指定居所不符合法律规定以此获得的供述是否应当予以排除的问题。《刑事诉讼法》第五十六条关于非法证据排除作了明确的规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述，应当予以排除的。关于其中的非法方法，包括两种非法，第一种是具体行为上的非法，一般为使被告人肉体上达到了一种痛苦，即痛苦的规则。另一种形式上的非法，也就是本案中程序性的非法。司法解释实际上限缩了排除非法证据的范围，更多强调行为上非法性，包括理论界将非法证据排除的规则强调为痛苦的规则，所以程序上的非法是否应当予以排除，可能存在争议。就自身办案经验而言，程序上的非法证据，并不必然一定会纳入排除非法证据的范围当中。

    点评人苏义飞认为，第一，关于洗钱罪，本案应当构成自洗钱，而自洗钱与上游犯罪属于想象竞合犯或牵连犯，虽然是数罪，但根据刑法的理论不应当实行数罪并罚，虽然最高检的指导性案例指出数罪并罚，但坚持自己的观点，即二者是想象竞合犯或者牵连犯，从一重罪论处。

    第二，关于能否申请排除其他同案被告人供述，《刑事诉讼法》有明确规定，犯罪嫌疑人、被告人的供述、证人证言、被害人陈述、以及收集的物证、书证，如果不符合法律程序，应当予以排除。而且2020年《公安机关办理刑事案件程序规定》在《刑事诉讼法》的基础上进一步补充，不仅包括被告人的供述、证人证言、被害人的陈述、物证、书证，还有视频资料、电子数据等违反法律程序也应当予以排除。因此，《刑事诉讼法》规定的八大证据中除了鉴定意见和勘验检查笔录不能申请排非外，其他证据均可以申请排非。

    第三，合同复印件是否影响证据的证明力和证据能力，同意闫秀露律师的观点，同时补充几个法条和文件予以加强。2017年《律师办理刑事案件规范》重点强调，律师对物证、书证的质证重点是要核实物证、书证是否为原件；2020年《公安机关办理刑事案件程序规定》第六十五条也规定了收集和调取的书证应当是原件。

    点评人张世金认为，花文静律师对本案的分析和整理花费了大量的精力，通过思维导图的方式将案情完整的展现出来，值得在座的各位律师和实习律师借鉴学习。就案件而言，有以下四点可以和各位探讨：

    第一，走私贵重金属罪规定在《刑法》第一百五十一条第二款，该款还包括走私文物罪以及走私珍贵动物罪、走私珍贵动物制品罪，其中走私贵重金属罪的犯罪对象的法条文字是“禁止出口的黄金、白银和其他贵重金属”，故作为法定犯，国家禁止出口的白银才是该犯罪的对象，此处涉及到大量前置行政法规的学习，根据《中华人民共和国对外贸易法》《中华人民共和国金银管理条例》《中华人民共和国货物进出口管理条例》《货物出口许可证管理办法》等法律、行政法规和部门规章以及商务部、海关总署等联合发布的《禁止出口货物目录（第一至七批）》《出口许可证管理货物目录（2020、2021、2022、2023年）》可知，白银不属于禁止出口货物，属于限制出口货物，出口前需申领《出口许可证》，实行许可管理，而非完全禁止，那么本案中的白银制品是否属于法律法规规定的限制出口白银，以及《出口许可证管理货物目录》列举的39号货物种类白银“纯度在 99.99%及以上的半制成银（包括镀金、镀铂的银）”，便是本案辩护的重中之重。花文静律师介绍本案出口的银制品属于成品而非半成制品，故对银制品的性质认定便存在分歧，对此可以请教白银方面的专业人员协助识别和判断。如果确为成品银制品，那么不在国家规定的出口许可证管理货物目录中，不需要获取出口许可，在报关手续齐全、正常通关、海关放行的情况下，依法不构成走私贵重金属罪。

    第二，办理案件应当坚持形式判断优于实质判断、客观判断优于主观判断的刑法方法论，从形式判断的角度去研判案件是否存在出罪的空间。本案形式上报关手续、代理手续均齐全的情况下，公诉机关依旧进行指控，可能存在认定行为人逃税、漏税，即名为合法出口实为走私的指控逻辑，对此可以借鉴邓子滨教授著作《中国实质刑法观批判》中两个案例“纽扣案（故意毁坏财物案）”和“办工作签证偷越国边境案”，结合上述对《刑法》第一百五十一条第二款法律适用问题的阐述，本质上还是要坚持罪刑法定原则（形式的侧面），在此基础上走私贵重金属罪是否成立便有了辩护的空间，而“形式入罪、实质出罪”的思维也有例外，比如邓子滨教授在其著作《中国实质刑法观批判》就坚持“形式出罪”的观点，以上述两个案例论证形式出罪的保障人权价值，与刘艳红教授的实质刑法观展开了学术论战。作为职业辩护人，从辩护角度，无论是“形式出罪”，还是“实质出罪”，都能为我们辩护工作所用。

    第三，办理此类案件除了要关注刑法及相关司法解释，还应当掌握和熟悉相关的行政法规，需要对遇到的新领域法律法规和有关规范性文件进行深度检索，而法定犯领域的行政法规数量多、变化快，更需要准确识别和总结提炼，并在行政违法性基础上再进行刑事违法性判断，同时需要明确公诉机关的指控逻辑，有针对性进行有效辩护。

    第四，关于证据问题，指定居所监视居住不符合法律规定，属于非法拘禁，以此获得的供述能否排除，就司法实践来看，对于排除非法证据的规定或者条件非常苛刻，即使有部分非法取证手段，还要综合审查是否造成难以忍受的痛苦，以及供述自愿性和真实性。承办律师应当坚持申请非法证据排除，并指出全案的证据问题，如本案中复印件问题、证据来源不明问题、英文合同没有中文译本等问题，作为一种辩护策略，可以帮助当事人就案件定性和量刑获得最优化的结果。

撰稿| 范学松
摄影| 金晓宇
编辑| 许巧蔓
审核| 陶鸿 高正纲 曹富乐