2023年6月30日下午，第105期金亚太刑事下午茶在28楼金亚太刑事中心顺利召开。本期下午茶主要研讨了两个案例，分别是高级合伙人、亚太刑事司法研究所副所长丁大龙提交的“信访型寻衅滋事案”以及金亚太律师事务所高级合伙人沈永培、专职律师彭路奇提交的“陈某等涉嫌非法经营案”。

    金亚太律师事务所管委会主任王亚林，金亚太律师事务所副主任、高级合伙人徐朝，刑辩分所副主任、金亚太刑事业务中心副主任黄新伟作为点评人。金寨县公安局公职律师、一级警长余涛，亚太刑事司法研究所副所长徐达妃，刑辩分所知识产权犯罪辩护部副主任余陈以及专职律师张伟玮、吴鹏、刘阿勇、李央等40余名律师参加了此次刑事下午茶。金亚太律师事务所实习律师沈兴担任主持人。

    本期下午茶讨论的第一个案例是“信访型寻衅滋事的罪与罚—胡某寻衅滋事案”。由丁大龙律师介绍案情，与会律师就案件事实、证据与程序等问题依次向承办律师发问。随后，与会律师针对案件争议焦点发表自己的观点。

    张伟玮律师认为：结合最高人民法院、最高人民检察院和公安部的相关规范性文件，寻衅滋事扰乱的是社会秩序以及相关单位的工作秩序等，公安机关并不能成为“强拿硬要”的对象，并且胡某的行为不能构成指导意见中的信访型寻衅滋事。

    余陈律师认为：本案中胡某的信访行为不构成寻衅滋事罪，公安机关既是司法机关也是行政机关，不可能具有自然人成为“强拿硬要”对象的恐惧意识。最后，本案可以就指导性案例作相关类案检索工作。

    李央律师认为：公安机关与上访群众并非处于平等主体地位，自然也不会成为“强拿硬要”的对象，但结合其亲办案例，某些地方司法机关会将信访接访人员作为“强拿硬要”的对象，以寻衅滋事或者敲诈勒索处理。

    徐达妃律师认为：结合复杂的背景来看，应当回归案件本身、实行行为和证据方面，本案中对于“强拿硬要”行为的指控仅有办案人员的笔录和言词证据，其他客观证据极度匮乏。

    吴鹏律师认为：从胡某的行为表现和诉求来看，是否主动有“强拿硬要”的行为值得商榷。根据信访的相关规定，依法信访是公民的权利，治理违法信访要坚持法治，要讲究政策，保护合法，制止制裁非法。在实践中将信访按照其违法与否、违法类型、危害程度分三类分别诠释。

    金子建实习律师认为：从案件逻辑上来看，本案不构成寻衅滋事罪。就20万元的给付行为而言，认定构成“强拿硬要”会形成逻辑悖论。

    公职律师余涛认为：根据目前案件的事实和证据等方面考量，无论是认定胡某的行为构成寻衅滋事抑或是“强拿硬要”都明显牵强附会。如果后续司法机关仍认定胡某的行为构成寻衅滋事，则可能有其他的寻衅滋事行为，并伴有不断地上访和缠访等综合因素。

    点评人徐朝律师认为：针对本案事实和证据情况提出以下几点意见：

    一是，即便行为人因信访从公安机关获得了财物，但因为合法信访行为本身不具有刑事违法性，不应当被评价为“强拿硬要”型寻衅滋事罪中具有一定强制性的“强”、“硬”行为。辩护人需要结合《信访工作条例》等规范性文件充分论证本案中的信访系有理信访及合法信访。

    二是，与敲诈勒索罪在主观上的非法占有目的相似，“强拿硬要”型寻衅滋事罪在主观上除了有故意外，还应当有取财的目的。若本案中的行为人无论是信访还是走访均是要求解决问题而非获得财物补偿，其最终获得财物补偿系公安机关主动提出，则难以认定行为人主观上有取财的目的。

    三是，公安机关交付财物给行为人不具有“被迫”属性，“强拿硬要”型寻衅滋事与敲诈勒索有类似的构造，被害人都是基于行为人一定的强制行为被迫交付财物。但党委领导下的公安机关，是国家机器的重要组成部分，拥有足以制止信访人违法犯罪的国家强制力，其“被迫”的实质上是安保维稳的政治压力，故党政机关给付信访人财物不具有“被迫”属性。

    点评人黄新伟律师认为：信访条例对于信访的方式和层级有非常明确的规定，从手段和目的上来说，公安机关不构成“强拿硬要”的对象。而本案对胡某信访行为的定性则是非常重要的问题，但现有证据不足以证明胡某对办案单位秩序和公共秩序产生了比较恶劣的影响。对于本案20万元的给付行为可以参考申请信息公开的方式查明相关来源，应当对案件全面审查，制定相应的辩护策略。

    点评人王亚林律师认为：在案件办理过程中，应当打开思路，既要线性思维又要非线性思维。

    张明楷教授的观点对刑事司法有着重大影响，按照张教授《刑法学》（第六版）的观点，政府等单位不能成为被恐吓的对象，但有可能成为敲诈勒索的被害人。同样的道理，政府也可能成为“强拿硬要”型寻衅滋事的被害人。虽然很多人不同意这个观点，但该观点实际为司法实践所普遍接受。另外，即使信访事项有理，如果信访人采用了违法的“信访”方式，如聚众冲击国家机关、聚众扰乱交通秩序，也是有可能构成犯罪的。至于“强拿硬要”是不是必然使用暴力，教学案例中习惯于把“强拿硬要”的寻衅滋事和敲诈勒索进行区分，把敲诈勒索和抢劫进行区分，说明这些犯罪中的暴力还是有相似之处的，并且在“扫黑除恶”的相关司法文件中，也出现了“软暴力”这个准法律概念。

    按照罪刑法定的原则，寻衅滋事罪的法条是叙明罪状，如果行为不具备符合性，在阶层犯罪构成理论的第一个阶层就应该出罪。辩护人有权要求公诉人在法庭上行使释明权，即向法庭和辩方说明，认定的犯罪行为到底是“不停歇”的信访行为还是“强拿硬要”的行为，抑或放在一起评价。

    办理具有一定政治色彩的案件应当注意：把政治问题法律化，法律问题专业化，专业问题技术化。当然，同时又需要提醒法庭注意有的法律问题具有强烈的政治色彩，司法审判也要“讲政治”，毕竟“信访工作是党的群众工作的重要组成部分”。案件办理中要贯彻我们的“十六字方针”：研究卷宗、调查取证、主动进攻、灵活机动。

    本期下午茶讨论的第二个案例是“陈某等涉嫌非法经营案”，由彭路奇律师介绍案情，与会律师就案件事实、证据与程序等问题依次向承办律师发问。随后，与会律师针对案件争议焦点发表自己的观点。

    刘阿勇律师认为：从主体上来说，本案构成刑法意义上的单位犯罪，各个犯罪嫌疑人不区分主从犯，但无论是销售侵权制作品罪，还是非法经营罪，均无法达到相应的立案标准。

   吴鹏律师认为：本案应当是单位犯罪行为，另外关于涉案的相关书籍需要进一步鉴定，以明晰是否为侵权复制品。

    公职律师余涛认为：无论是销售侵权复制品罪还是非法经营罪，亦或是侵犯著作权罪等在司法实践中存在定性模糊等现状，应当引起足够重视。

    点评人黄新伟律师认为：本案不构成犯罪。以1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中相关条文为例深度解读和剖析该类案件中对社会秩序和市场秩序的破坏，加深对法条的理解与适用。以法条为出发点，在对案件的辩护工作中达到事半功倍的效果。

    点评人王亚林律师认为：在扰乱市场经济秩序罪当中，既有法律拟制，也有想象竞合和法条竞合，在办案中对于罪数理论需要非常熟悉。并勉励刑辩团队在办案时需要非常灵活的运用各种法律解释，在法理上能够自圆其说。当嫌疑人的行为根据法律的解释应该是无罪的时候，需要坚持罪刑法定原则。本案中的各个嫌疑人属于两个行为，应当将两个行为分别评价，再者属于单位行为，如此一来在辩护中才有利于被告人充分出罪。

撰文 | 沈兴

摄影 | 金晓宇

编辑 | 许巧蔓

审核 | 陶鸿 高正纲