金亚太刑辩论坛大咖观点：

解码有效辩护系列

编者按：2020年7月4日金亚太（芜湖）律师事务所开业仪式暨金亚太刑辩论坛在芜湖市盛大举行。论坛上四位主讲人的发言引来阵阵掌声和喝彩。应广大同行的要求，现陆续整理出文字版发表。先前已发布了王亚林主任和储陈城副教授的精彩发言。本期推送中国刑法研究会副会长、华东政法大学博士生导师刘宪权的发言内容。文字稿经过了发言人校对。
有效辩护系列之三：刘宪权，有效辩护中的刑法理论的运用

       我经常参加刑事辩护，实际起到的效果，也就是有效辩护不在少数。但实践当中，真正实现刑事辩护的有效性，让法院采纳你的全部或重要意见，获得当事人的认可，那是相当困难的。我认为一名从来没有了解过刑事辩护业务的律师，绝对不是一个好律师。换言之，你若想成为一名优秀的律师，你至少应当对刑事辩护有所了解。无论是非诉业务，还是民事诉讼业务，它的对抗性均不能与刑事辩护相提并论。而刑事辩护所具有的对抗性要求律师在实务中不断提高自己的理论水平、专业知识以及应战能力。
       如何运用刑法理论实现有效辩护，我认为主要有以下三点：

    一、关注刑事政策在刑事辩护中的作用

      刑事辩护与我国刑事政策密切相关，因此要不断的关注刑事政策，了解其基本要点及发展变化。实质上，缺乏对当前刑事政策的了解，是无法做到有效辩护的。就我而言，在从事刑事辩护过程中，经常会去思考我们目前的政策是什么，这是必不可少的一步。尽管定罪量刑阶段是不涉及政策内容的，也不可能在判决书中谈及政策，但在实际处理案件过程中，政策会成为一种指引。例如扫黑除恶类案件，辩护律师如果不清楚扫黑除恶中刑事政策的变化，那么辩护意见就有可能存在不足，其被法院采纳的可能性就大大降低。在这种政策的大背景下，想要真正的扭转整个案件的结果，实际上是不可能的，这时候所谓的有效辩护就是正确的完整的把自己的意见表达完了就可以了。律师对此心中应当有一个估计和预期，这样就不会对结果感到生气。
       刑事辩护实际上是一个很快乐的事情，辩护律师可以富有激情，但不能生气。毕竟很多人认为我们是为坏人讲话的，是比坏人还坏的坏人。比如最近上海的企业家猥亵儿童案，引起社会舆情的反而是所谓1000万的律师费，而对于律师的辩护内容的不科学性等等，却没有什么人讨论，因为老百姓喜欢听这些东西。但是我们律师之间我觉得你可以对观点进行讨论，这个都没有问题，但是不要贬低我们刑事辩护职业，你在贬低为这些人进行辩护这种职业本身应该做的这件事，实际上就贬低自己。律师之间为什么要互相贬低？人家收多少钱是人家的问题，你认为跟我们的律师职业背离了，我觉得是不妥当的。
       刑事政策当中，特别是我们当前国家的有些政策发生变化过程当中，对于一些形势变化要紧紧抓住，比如从扫黑除恶到复工复产的变化。尤其是之前以扫黑除恶的政策把人抓进来以后，后续发现没有涉黑涉恶的情况，绝对不能说之前以扫黑除恶理由把人抓来，后面没有以黑恶犯罪起诉是对得起被告人的行为，这恰恰是对不起被告人的。
对政策的理解以及实际感受，每个人都是不一样的。我们司法部门不能总强调打击，而忽略社会经济的发展。如果我们能够将刑事政策恰当的运用于刑事辩护当中，自然会起到很大的作用，特别是跟司法部门进行沟通的时候，将这种思想贯穿于刑事辩护当中，会起到相当大的作用。所以要敏锐的观察刑事政策与刑事辩护之间的密切关系。 
前几年我曾经讲过，我们刑事辩护的春天来了。因为打击犯罪现在实际当中已经有了很大的变化。因为扫黑除恶、金融犯罪和职务犯罪这三大块打击了很多犯罪，把很多人抓了进去。从刑事辩护角度来讲，实际上我们要有一种敏锐度，要看到三个方向。你如果能够抓准这三大块的话，你的业务怎么可能不上去。当然你要真正在三大块当中，能够做到有效辩护的话，除了扫黑除恶可能很难之外，还有两个金融犯罪和职务犯罪，你要有深厚的理论功底。 这也就是我接下来要说的第二点。

     二、有效辩护需要由基本的理论支撑

       有效辩护必须要有基本的理论支撑，其具体主要体现在宏观、中观和微观三个层面上。

    （一）宏观层面上要掌握刑法的基本原则

       宏观上，要清楚刑法中的三大原则，即罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和刑法面前人人平等原则。三个原则当中，罪刑法定原则最为重要。这个原则是从不定罪不处罚角度提出的，也由此推出了无罪推定、疑罪从无这些原则。其实质含义是不定罪不处罚，基本精神是有利于被告。刑事辩护当中，案件一旦存疑，就要考虑是否可以按无罪处理，这是对刑事被告人权利的有力保障。
       在我国，无论怎样强调“有利于被告”都不会过度的，换言之，“有利于被告”这一点在实务中很难做到，从事刑事辩护的律师自然能体会到这一点。法院和检察院每年会评先进和模范，那么，有没有可能将一位经常判无罪案件的人评为先进和模范呢？实务中，所谓的办案能手是将小案子变成大案子、无罪案件变成有罪案件的人。那么在这种司法现状下，朝着有利于被告的方向进行调查和决策当然是困难的。因此，有效刑事辩护必须要强调“有利于被告”的理念。作为一名刑事辩护律师，这个理念是贯穿辩护全过程的，无论最终能否被采纳，我们都需要充分表达这一观点。按照马克思的说法，犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争，一旦进入诉讼程序，从程序以后就是孤立的个人和强大的国家之间的对话。这个时候你如果实际上不强调对被告人有利的话，他的利益必然受侵害。因此必须要强调对它的特殊保护。

   （二）中观层面上要掌握刑法理论中的关键要点

      中观上，需要掌握刑法理论中的关键要点。早前我的一个观点被人记成“民事看形式，刑事看实质”，这个我需要纠正下，我从来没有这样说过，我一直强调的都是“刑事看行为，民事看关系”。那么我为什么要强调这一观点呢？这就涉及到刑法的调整范围了，刑法所调整的是严重危害社会的行为。刑法除了调整已发生的行为之外，其触角还在朝前伸，对行为可能导致的侵害，也纳入到打击范围之内。例如刑法中关于预备犯的规定，是对你这个行为有可能导致的后果进行处罚，所以我们关注行为，我国刑法中有预备犯、未遂犯和中止犯。这表明刑法的触角前伸，只要对法律所保护的社会关系有可能导致侵害的话，就有可能将它纳入刑法的打击范畴。那么民事为什么看关系？道理很简单，民事中的侵权行为，强调的是对社会关系的实际侵害程度，它追求的目标是恢复原状和补偿损失。例如你欠钱不还，我起诉打官司要你还钱，只要你把钱还给我了，事情也就解决了。但刑法不一样，我从你口袋偷了钱包，后来感觉你很可怜，我把钱包还给你，关系是恢复了，但是你的行为仍然构成犯罪。这就是“刑事看行为，民事看关系”的具体体现。
       这句话可以运用于绝大多数的刑事案件当中，例如实务中争议较多的ATM机，刑法中专门规定使用伪造、作废、骗领的信用卡，冒用他人信用卡，恶意透支信的行为，那么对于行为人拿着你的信用卡并用你的密码在ATM机上取钱的行为应当如何定性呢？很多专家认为这种行为是不能理解为信用卡诈骗罪的，而只能定盗窃罪。然而，我认为将此行为认定为信用卡诈骗罪是没有问题的，应纳入冒用他人信用卡行为中，我们现行的司法解释中把用相关违法的手段取得，包括夺取、骗取的方式等，并使用他人信用卡的行为都定性为信用卡诈骗罪。那么使用他人信用卡和密码去取钱，很多人认为卡是真的，密码也是真的，何骗之有。而卡内的钱被取走，受损失的是卡的主人。行为人在取钱过程中，卡的主人并不知情，所以很多人认为不应当认定为诈骗罪，而应该定性为盗窃罪。
       这种观点是除了认为机器不能成为诈骗对象之外，又经常讲到的一个观点，即这类案件的被害人是谁？找被害人的 最关键是什么？实际上，找被害人最关键的一点是解决最后这个责任应由谁来承担的？被取走的钱的损失到底是由银行来承担，还是由卡的主人来承担？ 那么找谁来承担实际上是民事问题，民事看关系，你如果只注重关系的话，那么显然就用民事视角来解决刑法问题，这显然是解决不了的。
       按照一贯的说法，ATM机它不是机器，也不是人，他是机器人。有人不理解我这个观点，就觉得这是在玩文字游戏，但显然不是。我们说它不是机器，是因为它实际上是由电脑编程赋予了它部分的人脑功能，所以它不是纯粹的机械运作的机器。而ATM机除了电脑编程赋予它部分识别功能之外，其他的功能是没有的，他不读书、不学习、不看报，不谈恋爱，没有情感，永远工作，不知道休息。就此而言，它又不是一个纯粹的人。既然它不是纯粹的机器，也不是纯粹的人，那么他就是机器人。我分析它是机器人的最关键的一点，就是为了说明这个问题：你如果利用机器人中人的认识错误去获取财产的话，你构成的就是诈骗类的犯罪；你如果利用机器人中的机械故障去获取钱财的话，你就构成盗窃罪的犯罪。而冒用他人的信用卡，实际就是利用ATM机中的识别功能中的认识错误而自觉自愿把钱交给他，即行为指向的是机器人，所以冒用他人信用卡构成信用卡诈骗，而不能定盗窃罪。
       偷换二维码案也同样如此，这种基本理论是从头贯穿到尾的。偷换店家二维码，顾客在里边拿了东西以后，用自己的支付宝去扫二维码，把自己的钱款付出去了。那么作为顾客，他买东西以后付款，是没有任何损失的，作为店家付出了货但没拿到钱，他是一个受害人，那么对于行为人来说，他没有给付货物，但是拿到了钱，他是侵财人。那么对这种行为应当如何定性？毫无疑问仍然应该从“刑事看行为，民事看关系”的角度去考虑，你行为直接指向的是什么？你指向的是顾客的支付宝，你利用自己偷换的二维码让人家自觉自愿的把钱放进去，所以是诈骗罪。那么如果要去找受害人是谁？很简单，受害人是店家，他的二维码被偷换，他不知道。所以大多数人认为构成盗窃罪。这个理论不是特别的深奥，但是你可以知道盗窃论和诈骗论中的分歧点在哪里。用我们一以贯之的这么一个观点，即“刑事看行为，民事看关系”这个角度去看，分析你行为指向的是谁？而不是被害人是谁？ 三角诈骗同样可以用这个原理，不要拼命的去找被害人是谁，找被害人是谁，是一种民事思维。这个时候不应当考虑最后谁来承担损失，你可以在刑事定性以后考虑损失由谁来承担的问题，但是绝对不能用这种观念去影响到刑事中对行为的定性。“刑事看行为，民事是看关系”这一点是一定要记住的。
        有效刑事辩护当中，我觉得还有一些可能经常讲到的一个问题，辩护律师经常会说到：“有些案件由民事调整就可以了，为什么要作为刑事案件来处理？”这就涉及到一个观点：刑法是最后一道屏障。我在很多讲座中都专门讲过这个问题，刑法是最后一道屏障，这句话是完全正确的，但是一定要注意它的实际运用场合。立法层面上，刑法是最后一道屏障，是肯定正确的。刑法把某种行为规定为犯罪，他最起码应该是在其他法律调整不足或者不够的情况下，我们才把它规定在刑法条文里，但是一旦刑法把某种行为规定为犯罪，在司法层面上，是不能随便乱用这种话，在司法层面上刑事优先是必须的，为什么？因为在司法层面上是用法律对人的行为进行评价和适用的过程，你的行为已经符合了在立法层面上刑法条文当中规定的要件，我们叫构成要件的符合性。那么在这种情况下，你还说刑法是最后一道屏障，其他法律可以调整，我们就不要调整，那就大错特错。如果你认为其他法律可以调整，刑法就不要调整，那么还要刑庭干什么呢？我们绝大多数的侵犯财产犯罪和侵犯人身权利的犯罪，民事都可以调整的。很多的经济犯罪，我们用行政、经济法规就可以作相应调整，这是不是意味着刑法就不要管了呢？这个就错了。我刚刚讲了刑法在立法上退到最后，那么你的行为符合了最后的法律，这个时候用退到最后的法律加以适用不是最准确的吗？所以在司法中刑事优先，这个和谦抑性原则是没有冲突的。事实上，只有纳入到刑事评价的范畴里边，才有刑事谦抑性的问题。
       所以我觉得这是在中观角度应该把握的是，有效辩护应注意两方面问题：“刑事看行为，民事看关系”，刑法是最后一道屏障，最后一道屏障的观点不能随便乱用，立法和司法两个层面是要分开的。这是我要说的中观问题。 

   （三）微观上要用专业知识抓住刑法中的一些基本问题

       接下来关于有效辩护当中微观的点，你要用自己的专业知识抓一些基本问题把它搞清楚。特别是刑法修正案（十一）马上出台，我们现在不断的在开会，我们中国刑法学会也马上要开一个研讨会，我也在通过我们上海的很多的渠道在发表一些观点。
       我主要研究方向是金融犯罪、信息网络犯罪和人工智能刑事责任演变问题三大块。我专门把人工智能的这些东西跟我们刑法问题结合起来，把人工智能刑事责任的问题，分成昨天、今天、明天，也就是过去、现在和将来。很多人不能接受的可能就是将来。因为将来还没有来，但是有些东西已经显现了。有人把人工智能理解为是旧石器时代的一块石头，说它永远只能是人类作用于社会的一种工具，我认为这是不妥当的。
       人工智能社会是一个全新时代，是人类发展中的第四次工业革命，每一次革命对我们刑事方面的影响是巨大的。我们为么叫它人工智能机器人，智能只有人才具有，人工智能就是人创造了人才具有的智能，即智能机器人，必然会对刑事责任产生影响。人工智能技术的发展，实际上就是机器的因素在逐步减弱，人的因素在逐步增强的过程，并且是从替代人的手足逐步发展为替代人的大脑的过程。而随着人的因素慢慢增加，智能机器人就成了一种超人。事实上，在某些领域中超人已经显现出来，例如阿尔法狗在围棋领域取得的成就。
       我们经常讨论人的思想的起源，人的思想当中就有认知因素和认识因素。智能里面集中反映的就是认识和认知的问题。人才具有认识和认知，我们的刑事责任就是辨认和控制自己行为的能力，辨认控制能力就是认识和认知能力的集中体现。那么智能机器人现在已经开始出现，今后逐步的出现意识和意识的话，为什么就没有刑事责任问题？为什么就没有刑事责任的转移问题？我们现在的无人驾驶汽车已经明显的出现了刑事责任的分配和转移问题。原来有人驾驶汽车，违反交通规则发生交通事故，承担的是交通肇事罪的刑事责任。无人驾驶汽车违反交通规则，肇事了，谁来承担交通肇事罪的刑事责任？由于无人驾驶汽车是弱人工智能时代出现的东西，他还不能成为我们刑事责任主体，那么你让研发者和生产者来承担这个责任，但研发者和生产者又确实没有驾驶汽车，怎么能让他们承担因违反交通规则而要承担的交通肇事罪的刑事责任？因此无人驾驶汽车的交通肇事罪刑事责任无人承担。那么能否转到产品质量责任呢？这时又出现了问题，因为交通肇事是过失犯罪，我们生产销售伪劣产品这一类的有关产品质量的涉及到的犯罪都是故意犯罪，而研发者和生产者要对明明是过失责任，却要承担故意犯罪的刑事责任，这个问题最起码是值得研究的。这样处理实际上是不妥当的。那么就应该在刑事立法当中，根据人工智能技术的发展，要逐步制定相应的法规。可见，我们绝对不能把人工智能机器人理解为是旧石器时代的一块石头。
       有效辩护，我们法条中有些问题就一定要注意，比如贷款诈骗罪，高利转贷罪和骗取贷款罪之间是什么关系？实际上这三个罪之间首先应该看从目的角度来看，贷款诈骗作为诈骗类的犯罪，具有非法占有目的。而高利转贷跟骗取贷款罪都是破坏金融管理秩序类犯罪,不具有非法占有目的。而骗取贷款罪与高利转贷罪又是什么关系？首先要注意的是骗取贷款罪与高利转贷罪都是以使用为目的，只不过是高利转贷罪是转贷牟利目的，而骗取贷款罪是以转贷牟利之外其他使用为目的。两者之间属于法条竞合关系，和其他法条竞合最大的一个区别就是先有特别法条高利转贷罪，然后才有一般法条骗取贷款罪。因此，如果按照这样的理解表达自己的辩护意见，我相信没有一个法官会忽略你的观点。
       我们在刑事辩护当中，有很多东西实际上都是理论中没有彻底解决才导致的问题。比如南大医学院案，你如果看到 这个案件或者你今后接到类似案件，你首先应该要跳出来的是几个重要的理论，第一，怎么理解追诉时效的理论；第二，怎么理解从旧兼从轻的溯及力原则的问题。
       因为行为人的行为是发生在我们97年刑法之前，他最后被抓住时97年刑法已经生效了，而97年刑法和79年刑法中有关追诉时效的规定是不一样的。南大医学院奸杀案当时虽立案但行为人没有被采取强制措施，即因事立案。如果按照97年只要立案就停止追诉时效期限计算的话，即使再过100年，仍然也在追诉期内。而如果按照79年的话，因为行为人没有被采取强制措施就不停止追诉时效计算，那么时效已经过了20年，就超过追诉时效期限了。有的人认为可以上报最高检继续追究。这个就涉及到的一个对兜底条款的实际的理解。 为什么通过兜底条款追诉，因为有民愤难平，能够判到法定最高刑是无期徒刑、死刑的，一般都是比较严重的刑事犯罪。在这种情况下，经过20年可以不追究，如果要追究的话报最高人民检察院，那么我们现在很多人都可以通过这个条款来进行追诉，那么追诉时效规定还有什么意义吗？
       我提出了三种观点，第一种处理方法无罪，因为已过追诉时效；第二种处理方法，根据79年刑法，按照老百姓民意要报最高人民检察院再追诉；第三种处理方法，按照97年新刑法，根本不用报最高检，永远追诉。
现在主张要追诉的观点占主导地位，这反映了司法实践中还是具有一种报复心态的，认为奸杀人最后因为过了追诉时效不予追究说不过去，老百姓不会答应。那么你要考虑到这种情况，干脆就取消刑法当中追诉时效的规定算了，追诉时效就没有意义了。
       现在世界各国绝大多数国家的地区不仅有追诉时效的规定，而且绝大多数国家不规定兜底条款。而且在没有兜底条款的规定之外，他们都规定了行刑时效的条款：即使被判了刑后脱逃，过了一段时间被抓获，期间如果没有犯罪，就不追究行为人的刑事责任。你能在规定了追诉时效以后，又因为社会危害性很严重，就要想尽办法追诉被告人。这也是一个理念问题，也是一个实务中需要解决的关键问题。
       尽管有些观念可能我们有点超前，但是这个是有道理的，我们要从本质角度去思考这些问题，不能光考虑一些民愤怎么样，你如果都靠民愤来实际判决的话，那么就不需要法官，直接民意投票判决就可以了。民愤民意随着舆论的引导以后会有起伏的，你如果依据这种不确定东西来进行定罪量刑的话，肯定要出问题的。我们作为法学教育者，作为刑事辩护律师，我们要有清醒的头脑，用冷静的思考，不能情绪化来对待相关的问题。

     三、关于刑事辩护律师的地位和责任

       我的观点是刑事辩护是一个伟大的事业，刑事辩护的有无直接决定了一个国家的法治环境的好坏，对刑事辩护意见采纳的程度直接影响到别人对一国法治程度的评价。刑事辩护律师是一个在整个律师界中最伟大的职业，如果把它作为自己的事业对待的话，我相信如果真的做好的话，我们一辈子都不会后悔的，因为这是一个伟大的事情、伟大的职业，是需要有本事的人才能从事这项工作。 
       那么在这种情况下，你当然就应该有志于投入到这个事业中，当然要做好刑事辩护律师，实际中是有很多事情要做。现在我们做到有效辩护，只能在自己能力范围里做一些力所能及的事情，它与我的教学工作不一样。我教学中300人的教室，坐满了人，我很自豪，而且大家都听我的话，但是我在法庭中法官就不一定能采纳我的意见。所以我只能力所能及的把该讲的道理讲清楚就可以了，最后结果怎么样很难说。但是，最怕的问题就是明明应该分析的东西你分析不到位，该讲的而没有讲。 这个是失败的辩护，不是有效辩护。所以对有效本身的理解应该要有一个科学的态度来对待，尽管不是指我说的话，人家都听了才叫有效辩护，有时候他不听能够让他思考就是就是有效辩护。
       那么由于时间有限，浪费大家一个半小时，我表示相当的抱歉，但是实际中我相信刑事辩护律师听了我这些话，肯定会有所感悟。谢谢大家！ 
作者简介：刘宪权，华东政法大学刑法学教授、博士生导师，中国刑法学研究会副会长，上海市法学会刑法学研究会会长，上海市一流学科刑法学学科带头人。