金亚太刑辩论坛大咖观点：

解码有效辩护系列

编者按：2020年7月4日金亚太（芜湖）律师事务所开业仪式暨金亚太刑辩论坛在芜湖市盛大举行。论坛上四位主讲人的发言引来阵阵掌声和喝彩。应广大同行的要求，现陆续整理出文字版发表。先前已发布了王亚林主任的发言内容，本期推送安徽大学副教授、刑法博士、金亚太律师事务所兼职律师储陈城的发言内容。文字稿经过了发言人校对。
有效辩护系列之二：储陈城，实证和教义学融合的技术性辩护

       今天我主要汇报三个方面的问题，第一，什么是技术性辩护；第二，什么是实证法学，什么是教义学；第三，实证和教义学融合的技术性辩护在辩护过程中该如何展示出来。
       一、技术型辩护的概念
       对于技术性辩护可能很难给出一个正面的定义，因此不妨从其反面来进行推演。常见的非技术性辩护现象可以总结为三种，包括套路的辩护、表演的辩护和硬伤的辩护。套路的辩护往往通过初犯偶犯进行辩护，其产生的原因无外乎两点：第一，没有做到精细化的阅卷；第二，没有找到案件中的辩点。因此只能通过通俗而套路化的辩点进行苍白的辩护。表演的辩护表现为在法庭上口若悬河般的表达意见，却很难抓住案件的重点。其产生的原因也是因为没有仔细的阅卷，没有深入的研究刑法相关理论。硬伤的辩护则表现为不熟悉法理规范，辩护要点存在漏洞。其原因则在于基础功底有欠缺，辩点分析不到位。
       随着对于酌定量刑情节的不断细化，从初犯偶犯等角度进行套路的辩护实际上很难取得效果。表演的辩护虽然花费了功夫，但也很难取得良好的辩护效果。例如张扣扣案中的辩护意见由90%的抒情加上10%的说理构成，虽然其可以被称之为一篇优秀的文学作品，但很难称作一份优质的辩护意见。而相比起来崔英杰案的辩护意见中90%的说理加上画龙点睛的10%抒情，或许能有更好的效果。而硬伤的辩护则是一定要避免的，对于刑法中某些概念和原理的错误理解会极大地降低辩护的水准。例如将期待可能性和违法性认识相混淆，但实际上二者存在本质的区别，违法性认识的适用空间也完全不能和期待可能性相比较。同时对于某些指导性案例或典型案例不了解，也会对辩护起到反效果。例如微信上抢红包赌博的行为已经由指导案例105号、106号予以明确，再针对此进行辩护就无法取得效果。
       技术性辩护没有一个统一的定义，我所认为的技术性辩护是通过一个案件产生一套辩护产品，涵盖全面化的规范、系统化的典型案例、可视化的一般案例以及权威化的理论研究，其中的关键性工作是用实证数据去预测诉讼进程，用教义解释去说服司法机关。
       二、实证法学和教义学的概念和功能。
       实证法学是依托于大数据分析，流行于域外的新型法学研究范式，以对数据的分析和阐释为基本特征，以经验性研究的样态区别于纯理论式的抽象观点构建。实证法学在研究中惯常使用全国范围内的抽样数据或者与研究主题相关的全数据，至少也是较大区域或范围内的局部数据或大样本数据。而实证法学的功能在于预测诉讼过程和指导律师进行有效辩护。例如对过失致人死亡罪进行实证法学研究，分析一审、二审无罪判决的原因，可以发现过失致人死亡罪中最重要的辩点在于行为与结果之间的因果关系和证据不足两个方面。从这两个方面入手，法院采纳律师的辩护意见的可能性较高。又例如在故意杀人罪中，对判处死缓影响力最大的情节是限制刑事责任能力、其次是积极进行民事赔偿，获得当事人谅解。而对判处死刑立即执行的影响力最大的情节则是人身危险性。
       而教义学则是指要把刑法现有的规范当做宗教的教义一般信仰，法律不是被嘲笑的对象，而是被解释的对象。刑法教义学的功能在于，在实证法学研究得到的结果对辩护方不利的情况下，通过解释和说理实现说服。教义学的基本宗旨在于入罪需实质，出罪需形式，意思是在收到检察院的起诉书时，辩护人需要审查起诉的事实不仅要经过构成要件字面意思的检验，还需要经过犯罪构成的实质考察，只有通过两方面的考验才可能放弃无罪辩护的空间。实质解释要以法益为指导来解释构成要件，不能只停留在法条字面意思上。要对行为的实质可罚性进行解释，将符合构成要件字面含义但不具有实质可罚性行为排除出构成要件之外。例如殴打性寻衅滋事罪中，就要根据寻衅滋事所保护的法益是社会秩序，来实质性的考察“随意”的含义。
       判断客观随意的重要指标主要有场所、客观对象和起因。第一，关于场所。根据案例检索，大多数寻衅滋事罪案件都是发生在公共场所。寻衅滋事罪在一定程度上会破坏社会秩序，少数不在公共场合发生的案例中，也会一定程度上导致社会秩序的混乱，例如在政府机关大厅内或者门口非法上访、随意殴打；又如在被害者家中寻衅滋事造成严重后果的。由此可见，案件是否发生在公共场合对定罪起到着重要的作用。
       第二，关于对象。殴打型寻衅滋事罪保护的是双重法益，当主要法益——社会秩序还原为个人法益时，是与社会秩序相关联的一般的非特定人的人身安全。殴打行为的对象除了直接的殴打对象以外，还有因为殴打行为被影响的间接对象——社会非特定一般人。因此，殴打的直接对象是否特定并不重要，重要的是间接对象，受殴打行为影响的间接对象应当是不特定的。只有当不特定的社会一般群众生活的安宁被破坏时，殴打行为才能和社会秩序相关联。
       第三，关于起因。根据司法解释，行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。司法实践中，随意殴打型寻衅滋事主要有两种类型：无事生非和借故生非。前者是事出无因、无缘无故殴打他人；后者是行为人因一些偶发矛盾等借题发挥、小题大做殴打他人。但是，正如张明楷教授所指出的，任何故意犯罪行为都不可能是无缘无故的。
       三、关于技术性辩护如何在辩护中使用。
       限于时间关系，我就以一起盗骗交织行为中盗窃罪和诈骗罪的定性问题为例，简单的分享一下实证法学和刑法教义学融合的方式。
       2017年6月28日，受害人李某某办了一个手机号186****0510，并用该手机号实名注册了京东账户，并在该京东账户申请办理了透支限额为8000元的京东白条功能，2017年10月26日，因其到外地上学便将该手机号码注销本案中被告人由于手机号与他人相同，趁他人不备取得了他人京东账号，并运用京东白条购买货物。2018年3月17日，犯罪嫌疑人胡某用其本人身份证开户办理手机号码186****0510，后其利用该手机号码注册京东账户时发现该手机号码已注册了京东账户，随即通过手机验证方式登录了受害人的京东账号，用京东白条为自己购买了7800元的货物。对于本案的辩护思路，应当从以下几个方面出发：
       首先，要全面的检索法律规范，通过量刑比较，选择辩护方向，根据安徽省内盗窃罪和诈骗罪三个量刑幅度对应的数额标准，本案中将行为人的行为定性为诈骗罪更有利，因此要尽量将盗窃辩为诈骗。
其次，进行案例的检索和大数据分析报告。通过裁判文书的分析，可以看出盗骗交织行为主要存在三种不同的模式，即骗取被害人型，趁被害人不备型和冒用型。趁被害人不备型的行为更容易被定为盗窃罪，对我们的辩护目标不利。
       再次，在实证研究不利于辩护时，寻找教义学依据结合个别案例进行辩护。本案中控方背后的逻辑在于1.机器不能被诈骗2.即使机器能够被骗，也要看盗窃与诈骗行为哪一个具有决定性的作用。因此要就以上两点进行反驳。第一，机器本身虽然不能被骗，但机器背后的人可以被骗，机器属于人的意志的延伸。在“白条案”中，白条被冒用、平台交付时，支付平台是有意识实施的，只是不知真实的使用主体是谁。无权使用人冒充真正的用户违背了第三方支付平台的初始意愿，可以认定为是诈骗罪中的欺骗行为。第二，法律和司法解释规定了“冒用他人信用卡”的各种情形，均没有区分对人使用还是对ATM机使用，说明ATM机和人一样可以被骗。虽然法律规定盗窃信用卡并使用认定为盗窃罪，但这一条款整体上属于法律拟制，不宜割裂开来认为盗窃信用卡对人使用属于法律拟制，对ATM机使用则属于注意规定。若按这种一分为二的观点，那么司法解释规定的“冒用他人信用卡”的所有情形都是一半法律拟制一半注意规定，明显不合理。第三，本案与指导案例27号不同，行为人没有通过盗窃的方式取得他人的信息，因此不存在所谓盗窃与诈骗何者其决定性作用的问题，只能认定为诈骗罪。第四，付成明诈骗案（2018）津0116刑初60214号、某雷诈骗案（2019）辽0792刑初64号等个案判决也能为辩护提供佐证。
       此外，如果是行为人人先盗窃被害人的第三方支付平台的账号和密码，再登录该平台套取现金该如何定罪？又如果是行为人先骗取被害人家门的钥匙和保险柜钥匙，再进入被害人家中拿走财物该何如定罪？应当认为，对于前者应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗。对于后者，需要从实质层面进行考虑处分意识的判断，也就是说能否通过客观行为来判断被害人通过实际行为，让自己对该财物失去占有支配。
限于时间关系，不能给大家深入展示接下来的例子，我的报告就到这里，十分感谢大家的聆听。
作者简介：储陈城，师从刘艳红教授和甲斐克则教授，法学博士，安徽大学法学院副教授，硕士生导师；安徽大学陈盛清法律图书馆馆长，证据法律科学大数据研究中心副主任。